Métodos para aplicar la consulta previa

Legislación, protocolos, instituciones: clasificación
de los métodos para aplicar la consulta previa

Este documento propone clasificar los métodos que han seguido los países latinoamericanos que ratificaron el Convenio núm. 169 para establecer procedimientos de consulta previa privilegiando tres grandes enfoques que, en muchos casos, se complementan mutuamente:

Legislación = textos obligatorios adoptados por el órgano legislativo y otros órganos gubernamentales competentes, los cuales cobran vigencia cuando son publicados en diarios/sitios de información oficiales.

Protocolos = textos oficiales que suelen ser consultados y negociados entre autoridades gubernamentales y representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas. Los protocolos son distribuidos oficialmente y  se los considera obligatorios únicamente entre las partes que han participado a su elaboración.

Se agrega también información sobre los protocolos indígenas elaborados en Brasil y Colombia por las propias comunidades.

Instituciones = se identifica mediante un texto administrativo a una entidad gubernamental quien tiene la responsabilidad de velar para que se realicen las consultas requeridas por el Convenio. La entidad gubernamental suele publicar un documento (por ejemplo, un manual/guía) que contiene orientaciones para la consulta.

Se ofrecen informaciones sobre Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Bolivariana de Venezuela – que se actualizan de manera regular.

Procedimientos de consulta establecidos
mediante la legislación 

Estado Plurinacional de Bolivia

Ley núm. 545 de minería y metalurgia, promulgada el 28 de mayo de 2014. El título VI dispone sobre la consulta previa en materia minera y el artículo 207, parágrafo I, dice garantizar “el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano”. Sin embargo, según el artículo 207, parágrafo  II de la ley núm. 545, las operaciones mineras de prospección y exploración “no requieren de la consulta previa” (cfr. Artículo 15, párrafo 2, primera frase, del Convenio núm. 169).

Recogiendo los términos del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169, vigente para Bolivia desde diciembre de 1992, el artículo 30.II.15 de la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, el derecho a ser consultados “(…) mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”. En el artículo constitucional se agregó que “(…)[e]n este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”. Los derechos indígenas establecidos en la Constitución se hacen extensivos al pueblo afroboliviano.

Según informaciones actualizadas, el Anteproyecto de ley de consulta previa libre e informada, presentado por el Gobierno a la Asamblea Legislativa Plurinacional en mayo de 2014, “no culminó con éxito[1]”.

Chile

Reglamento para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental dictado mediante el decreto supremo núm. 40 del Ministerio del Medio Ambiente, el cual entró en vigencia el 24 de diciembre de 2013.

Reglamento que regula «el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6, párrafo 1, a), y párrafo 2 del Convenio [núm. 169] … y deroga normativa que indica», dictado mediante decreto supremo núm. 66 del Ministerio de Desarrollo Social, el cual entró en vigencia el 4 de marzo de 2014.

La Presidenta Michelle Bachelet, en enero de 2016, presentó dos anteproyectos legislativos estableciendo los consejos indígenas y creando el Ministerio de Pueblos Indígenas. Textos en trámite (marzo de 2018).

El proyecto de ley que crea el Ministerio de Pueblos Indígenas (boletín 10687) fue aprobado en la Cámara de Diputados en octubre de 2017 y se pidió un trámite de urgencia en el Senado, donde todavía se encuentra en trámite (marzo de 2018). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11108&prmBoletin=10687-06

Para conocer la situación del trámite legislativo y consultar el proyecto de ley que crea el Consejo Nacional y los Consejos de Pueblos Indígenas (boletín 10526) – El proyecto legislativo fue aprobado en la Cámara de Diputados (junio de 2017) y pasó al Senado donde se encuentra en trámite (marzo de 2018). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10947&prmBL=710526-06).

Además, el 11 de abril de 2015, la Presidenta Michelle Bachelet creó una Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del SEIA. El 25 de julio de 2016, se hizo público el informe de la comisión. El informe de la comisión asesora reconoce que la reglamentación no establece un recurso especial para las comunidades que participan en un proceso de consulta indígena – y por ende, no pueden recurrir en contra de una resolución de certificación ambiental (RCA) (pág. 321 del informe).  La comisión asesora ha formulado recomendaciones específicas destinadas a revisar el procedimiento de consulta indígena (págs. 319-330). Dos miembros de la comisión formularon una propuesta alternativa de consulta indígena para proyectos de inversión fuera del SEIA, invocando al Convenio núm. 169 (págs. 372-397).

Entre otras propuestas de la comisión asesora que pueden mejorar la práctica nacional en relación con la consulta indígena, se destaca la recomendación de “simplificar las hipótesis de procedencia de la consulta”, lo que implica que se modifique la redacción del artículo 85 del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) (decreto supremo núm. 40 de 2013).

El decreto supremo núm. 40 de 2013 sobre la evaluación del impacto ambiental y del decreto supremo núm. 66 de 2014 sobre la consulta indígena provocaron una reclamación ante la OIT por falta de aplicación del Convenio núm. 169 de un sindicato de panaderos mapucho (ver informe del comité tripartito, adoptado en marzo de 2016).

Colombia

Decreto núm. 1320 de 13 de julio de 1998, publicado en el Diario Oficial núm. 43.340, del 15 de julio de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

Decreto núm. 1372 de 2 de agosto de 2018, Diario Oficial núm. 50673, del 2 de agosto de 2018, por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Unico Regalmentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se dictan otras disposiciones.

Tasa para la realización de la consulta previa, establecida en el artículo 161 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (ley núm. 1955 de 2019,  Diario Oficial núm. 50964 del 25 de mayo de 2019). La tasa incluye: a) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para realizar la ruta metodológica y la preconsulta, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. b) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para el desarrollo del procedimiento de consulta previa, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. c) Los costos correspondientes al uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades.

Ver más adelante:

Colombia: proyectos legislativos

Entre otras iniciativas, ver el intento que hizo el Ministerio del Interior en 2017 al presentar un  proyecto de ley «por el cual se adopta el procedimiento administrativo de consulta previa, se ordena la creación de la Unidad de Consulta Previa en el Ministrio del Interior y se dictan otras disposiciones». Proyecto archivado.

El 11 de septiembre de 2018, el partido Cambio Radical presentó en el Senado un proyecto de ley estatutaria “por el cual se regula el Derecho Fundamental a la Consulta Previa y se dictan otras disposiciones”. El mencionado proyecto legislativo ha dado lugar a reservas[1] a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el requerimiento de la consulta establecido en el Convenio núm. 169[2].

[1] https://lasillavacia.com/silla-llena/red-etnica/historia/consulta-previa-en-colombia-perfeccionarla-regularla-o-eliminarla?utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=La%2520red%2520de%2520voces%2520informadas%2520de%2520La%2520Silla%2520Vac%25C3%25ADa

[2] Párrafos 19-39 de la sentencia SU 097/17 del 16 de febrero de 2017 (M. P.: María Victoria Calle Correa).

Costa Rica

La directriz núm. 042-MP, de 9 de marzo de 2016, dirigida al Sector Publico, había previsto la “construcción del mecanismo de consulta a pueblos indígenas”. El Viceministerio de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano tuvo a su cargo construir el mencionado mecanismo. Una comisión interinstitucional fue responsable de convocar a los pueblos indígenas.

Decreto núm. 40932-MP-MJP, de 6 de marzo de 2018, que establece el Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, publicado en La Gaceta, 2018-04-05, núm. 70. Queda reglamentada “la obligación del Poder Ejecutivo de consultar a los pueblos indígenas de forma libre, previa e informada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas, proyectos de ley promovidos por el Poder Ejecutivo o proyectos privados, susceptibles de afectarles”. El decreto contiene 44 artículos, un capítulo general y cuatro capítulos (obligación de consultar, partes responsables del proceso, procedimiento general de consulta y disposiciones generales), y cinco disposiciones transitorias.

Ecuador

Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa, adoptado por la Asamblea Nacional que se encuentra vigente desde el 27 de junio de 2012.

Decreto núm. 1247, de 19 de julio de 2012, reglamento para la ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

México

A nivel estadual, la consulta y participación de los pueblos indígenas se encuentran consagradas en 21 constituciones locales y 23 leyes locales en materia indígena.

Ver la Ley de Consulta Indígena para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, publicada el 8 de julio de 2010.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó, en 2014, el “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos  relacionados con Proyectos de Desarrollo e Infraestructura” y una segunda edición revisada del “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas”.

Nicaragua

Ley núm. 445 – Ley del régimen de propiedad comunal de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz; publicada en La Gaceta Diario Oficial, núm. 16 del 23 de enero de 2003.

Panamá

La ley núm. 37 de 2016  establece la consulta y consentimiento previo, libre e informado a los pueblos indígenas fue promulgada en agosto de 2016 y comenzó a regir el 30 de junio de 2017. Texo corto compuesto de 13 artículos

Perú

Ley núm. 29785, del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio núm. 169, publicada el 7 de septiembre de 2011.

Decreto supremo núm. 001-2012-MC, por el que se aprueba el reglamento de la ley núm. 29785, publicado el 3 de abril de 2012.

Resolución ministerial núm. 202-2012-MC, directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, publicada el 27 de mayo de 2012.

Guía Metodológica – Consulta a los pueblos indígenas, versión junio de 2012.

República Bolivariana de Venezuela

Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, publicada el 27 de diciembre de 2005.

Procedimientos de consulta establecidos
mediante protocolos

Guatemala

Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas, difundida el 18 de julio de 2017.

“Cuando se consulta al pueblo no pasa nada”, ausencia de conflicto cuando media la consulta en cualquier decisión que afecta a la comunidad.

Principios de la consulta: previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada y flexible. Se determinan ocho pasos en el procedimiento consultivo: etapa preparatoria, generación de confianza (convocatoria), formulación del plan de consulta (pre-consulta), información de la medida a consultar, análisis de la información, diálogo intercultural, acuerdos y definición de garantías de cumplimiento.

México

A nivel federal: Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio [núm. 169], documento aprobado por el pleno de la Asamblea del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) en la XXXIII sesión ordinaria, febrero de 2013.

En marzo de 2019, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) adoptó el protocolo para la implementación de la consulta a los pueblos indígenas y afromexicano sobre el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2019-2024 .

Noruega

Procedimientos de consulta entre las autoridades del Estado y el Parlamento Sami, 11 de mayo de 2005

Protocolos de consulta – iniciativas indígenas

Algunas comunidades indígenas han elaborado documentos denominados “protocolos de consulta” (en Brasil) o “protocolos autónomos” (en Colombia) estableciendo los criterios que consideran que las autoridades y las empresas deben respetar al buscar relacionarse con las comunidades.

Todos los protocolos insisten en que la ratificación del Convenio núm. 169 por parte de Brasil y de Colombia implica que se apliquen los requerimientos de la consulta previa establecidos en el artículo 6 del Convenio.

Brasil

Una página del Ministerio Público Federal permite conocer once protocolos (febrero de 2020):

http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/protocolos-de-consulta-dos-povos-indigenas

Los primeros protocolos fueron adoptados en el Río Tapajós, en 2014, por las comunidades Montanha e Mangabal y la comunidad Munduruku. También la comunidad Wajapi (estado de Amapá) estableció un protocolo de consulta y consentimiento en 2014.

En 2016, fue adoptado el protocolo de los pueblos del Territorio Indígena (TI) del Xingu (Mato Grosso) y el protocolo de consulta quilombola de Santarem (Pará).

En 2017, se adoptó el protocolo de consulta de las comunidades ribereñas Pimental y Sao Francisco del Río Tapajós (Pará), el protocolo de consulta Juruna de la TI Paquicamba en el río Xingu (parcialmente Mato Grosso) y el protocolo de consulta del Povo Krenak (Minas Gerais).

En noviembre de 2019, en Rolim de Moura do Guaporé (Rondónia), varias comunidades adoptaron un protocolo de consulta. También en 2019, en la frontera con la Guyana Francesa, varias comunidades del municipio de Oiapoque (Amapá) y los pueblos Yanomani y Yekwana (Amazonas y Roraima) adoptaron sus respectivos protocolos de consulta.

La elaboración de estos protocolos indígenas contó con el apoyo de la FUNAI. La Unión Europea contribuyó al financiamiento del protocolo de consulta de los pueblos Yanomani y Yekwana.

En la observación publicada en 2020, la Comisión de Expertos “saludó” la elaboración de protocolos de consulta específicos para determinados pueblos indígenas y el papel desplegado por la FUNAI al respecto.

Colombia

Los “protocolos autónomos” fueron elaborados por comunidades negras y un pueblo indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta. En junio de 2017, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el apoyo de la cooperación técnica española, presentó cuatro documentos:

Procedimientos de consulta realizados por intermedio
de una institución/ente rector

Argentina

A nivel federal: Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), establecido mediante decreto núm. 155/89 por el que se reglamentó la Ley núm. 23302, de 1985, sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes.

Resolución núm. 737/2014 del INAI, de 5 de agosto de 2014, por la que se dicta el Reglamento de funcionamiento del Consejo de Participación Indígena (CPI) del INAI. El CPI se define «como una instancia de participación y consulta de los diversos pueblos indígenas que habitan en la Argentina».

A nivel provincial: leyes y entidades provinciales se ocupan de la consulta con los pueblos indígenas.

Colombia

Se establece una Dirección de Consulta Previa en el Ministerio del Interior (decreto núm. 2893, de 11 de agosto de 2011), como principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas.

Directiva presidencial núm. 10, de fecha 7 de noviembre de 2013, Guía para la realización de consulta previa con comunidades étnicas.

Decreto núm. 2613, de 20 de noviembre de 2013, por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la consulta previa.

México

La ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) fue publicada el 4 de diciembre de 2018. Entre los cometidos del INPI figura el de «promover, respetar, proteger y garantizar el reconocimiento pleno y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y afromexicano reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los instrumentos jurídicos internacionales de los que el país sea parte». El INPI deberá establecer «un diálogo sostenido e incluyente con los
pueblos indígenas y afromexicano, como sujetos de derecho público y mediante una
relación de respeto e igualdad, para la coordinación y ejecución de acciones conjuntas
basadas en la buena fe».

Panamá

Decreto ejecutivo núm. 203, de 27 de julio de 2018, que crea el Consejo Nacional de Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas. Se ha establecido una instancia de consulta, deliberación, participación, enlace, de información, coordinación y articulación entre el sector público y los doce organismos tradiconales de los pueblos indígenas.

Paraguay

Resolución núm. 2039/10, de 11 de agosto de 2010, por la cual se establece la obligación de solicitar la intervención del Instituto Paraguayo del Indígena (INDI) para todos los procesos de consulta en las comunidades indígenas.

Orientaciones básicas para el trabajo del funcionario público con pueblos indígenas, guía publicada por el INDI y la Secretaría de la Función Pública, 2011 (incluye el texto de la Resolución núm. 2039/10).

Procedimientos de consulta en construcción

Brasil

En Brasil, la reglamentación de la consulta previa en relación con las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas  se encuentra pendiente. Sin embargo, conviene destacar el papel que tiene la Fundación Nacional del Indio (FUNAI). La FUNAI fue establecida mediante la ley núm. 5371, de 5 de diciembre de 1967 – es decir, cuando el Convenio núm. 107 se encontraba vigente en Brasil. De acuerdo con la información gubernamental disponible en el sitio de la FUNAI, la FUNAI es el “órgano indigenista oficial del Estado”, cuya misión es “proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas de Brasil”. También le compete a la FUNAI promover los estudios de identificación, delimitación, demarcación, regulación y registro de las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas. La FUNAI tiene autoridad para fiscalizar las tierras indígenas. Otras entidades gubernamentales, tales como el Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria (INCRA) y la Fundación Cultural Palmares (FCP), también están involucradas en las consultas con las distintas comunidades protegidas por el Convenio núm. 169 en el Brasil.

Guatemala

Durante la gestión de Carlos Contreras Solórzano, Ministro de Trabajo (enero de 2012-junio de 2015, Presidencia Otto Pérez Molina), en mayo de 2014, se difundió un «protocolo de principios para la realización de la consulta previa, libre e informada y de buena fe, con los pueblos indígenas […]» negociado entre representantes gubernamentales y autoridades indígenas de algunos municipios del departamento de El Quiché.

El 12 de octubre de 2016, Aura Leticia Teleguario Sincal, Ministra de Trabajo y de Previsión Social (Presidencia Jimmy Morales) abrió un “diálogo nacional para la construcción de estándares básicos para la consulta a los pueblos indígenas de Guatemala”.

La Corte de Constitucionalidad, en los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictó una «sentencia estructural» y, entre otras cosas, conminó a los Diputados del Congreso de la República de Guatemala a que, “en el plazo de un año contado a partir de notificada esta sentencia, produzcan el proceso legislativo a efecto de asegurar que en el citado plazo se apruebe la normativa legal atinente al derecho de consulta”. En la parte XII de la sentencia (págs. 81-99), la Corte de Constitucionalidad desarrolla «pautas para realizar toda consulta a pueblos indígenas en Guatemala».

Dando seguimiento a las orientaciones de la Corte de Constitucionalidad, el 18 de julio de 2017,  el Gobierno presentó una Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas. La Guía Operativa contó con la participación del Gabinete de Pueblos Indígenas. La Guía Operativa es una herramienta para el funcionario obligado a llevar a cabo una consulta dentro del marco del Convenio núm. 169.

2017-Guatemala-Leticia Teleguario Ministra de Trabajo entrega al Presidente Morales Guia Operativa Consulta Pueblos Indigenas

En febrero de 2018, dos diputados presentaron una iniciativa que dispone aprobar una “ley de consulta a pueblos indígenas” conforme al Convenio núm. 169.

Honduras

En agosto de 2016, se conoció un anteproyecto de Ley de Consulta Previa, Libre e Informada, cuestionado por algunas organizaciones indígenas.

[1] Ver la contribución de Blanco, Cristina, Balance del Perú en el contexto regional: una mirada comparativa del derecho a la consulta previa con relación a Colombia, Chile y Bolivia; en La implementación del derecho a la consulta previa en el Perú. Aportes para el análisis y la garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas; Karina Vargas (compiladora); Lima, diciembre de 2016, pág. 15. Documento disponible en: http://www.consulta-previa.org.pe/publicaciones/Consulta_Previa_paginas.pdf

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