Métodos para aplicar la consulta previa

Legislación, protocolos, instituciones: clasificación
de los métodos para aplicar la consulta previa

Esta nota propone clasificar los métodos que han seguido los países latinoamericanos que ratificaron el Convenio núm. 169 para establecer procedimientos de consulta previa. Se propone privilegiar tres enfoques principales que, en muchos casos, se complementan mutuamente:

Legislación = textos obligatorios adoptados por el órgano legislativo y otros órganos gubernamentales competentes que cobran vigencia al ser promulgados y publciarse en diarios/sitios de información oficiales.

Protocolos = textos oficiales que suelen ser consultados y negociados entre autoridades gubernamentales y representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas. Los protocolos son distribuidos oficialmente y son considerados obligatorios entre las partes que han participado a su elaboración.

Instituciones = un texto legislativo identifica a una entidad gubernamental quien tiene la responsabilidad de velar para que se realicen las consultas requeridas por el Convenio. La entidad gubernamental suele publicar un documento (por ejemplo, un manual/guía) que contiene orientaciones para realizar la consulta.

Se ofrecen textos legislativos y datos sobre Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Bolivariana de Venezuela.

En algunos casos, las comunidades indígenas han elaborado sus propios instrumentos de consulta que se denominan “protocolos de consulta” (en Brasil), «protocolo de buenas prácticas» (Chile), “protocolos autónomos” (en Colombia) estableciendo los criterios que ellas mismas han considerado que las autoridades y las empresas deben respetar al buscar relacionarse con las comunidades. El Grupo de Trabajo Internacional para Asuntos Indígenas – una ONG – ha publicado una recopilación de protocolos autonómicos de consulta previa indígena, en octubre de 2020. En todo los protocolos conocidos hay disposiciones o comentarios que insisten en que la ratificación del Convenio núm. 169 implica aplicar los requerimientos de la consulta previa establecidos en el artículo 6 del Convenio.

Las informaciones se actualizan de manera regular.

Procedimientos de consulta establecidos
mediante la legislación 

Estado Plurinacional de Bolivia

Recogiendo los términos del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169, vigente para Bolivia desde diciembre de 1992, el artículo 30.II.15 de la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, el derecho a ser consultados “(…) mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”. En el artículo constitucional se agregó que “(…)[e]n este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”. Los derechos indígenas establecidos en la Constitución se hacen extensivos al pueblo afroboliviano.

Ley núm. 545 de minería y metalurgia, promulgada el 28 de mayo de 2014. El título VI dispone sobre la consulta previa en materia minera y el artículo 207, parágrafo I, dice garantizar “el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano”. Sin embargo, según el artículo 207, parágrafo  II de la ley núm. 545, las operaciones mineras de prospección y exploración “no requieren de la consulta previa” (cfr. Artículo 15, párrafo 2, primera frase, del Convenio núm. 169).

El Anteproyecto de ley de consulta previa libre e informada, presentado por el Gobierno de Evo Morales a la Asamblea Legislativa Plurinacional en mayo de 2014, “no culminó con éxito[1]”.

En aplicación de la Constitución de 2009, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez”, de 17 de julio de 2010, estableció las modalidades para conformar autonomías indígenas.

Autonomía Guaraní Charagua Iyambae

Ley autonómica núm. 015/2018, de 31 de julio de 2017, Ley marco de consulta previa de la Autonomía Guaraní Charagua Iyambae. En los “antecedentes jurídicos” de la ley autonómica se mencionan expresamente los artículos 6, 7 y 15 del Convenio núm. 169. Se menciona también el párrafo 44, b) del informe del comité tripartito que examinó la reclamación sobre el incumplimiento del Convenio en el que se solicitó al Gobierno boliviano que “aplique plenamente el artículo 15 del Convenio y que considere establecer consultas en cada caso concreto, en especial cuando aquéllas afectan a extensiones de tierras como las tratadas en la presente reclamación, así como estudios de impacto ambiental, cultural, social y espiritual, conjuntamente con los pueblos concernidos, antes de autorizar actividades de exploración y explotación de los recursos naturales en áreas tradicionalmente ocupadas por pueblos indígenas;[…]” (documento GB. 274/16/7, 274.ª reunión (marzo de 1999)).

Chile

Reglamento para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental dictado mediante el decreto supremo núm. 40 del Ministerio del Medio Ambiente, el cual entró en vigencia el 24 de diciembre de 2013.

Reglamento que regula «el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6, párrafo 1, a), y párrafo 2 del Convenio [núm. 169] … y deroga normativa que indica», dictado mediante decreto supremo núm. 66 del Ministerio de Desarrollo Social, el cual entró en vigencia el 4 de marzo de 2014.

El 11 de abril de 2015, la Presidenta Michelle Bachelet creó una Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). El 25 de julio de 2016, se hizo público el informe de la comisión. El informe de la comisión asesora reconoce que la reglamentación no establece un recurso especial para las comunidades que participan en un proceso de consulta indígena – y por ende, no pueden recurrir en contra de una resolución de certificación ambiental (RCA) (pág. 321 del informe).  La comisión asesora ha formulado recomendaciones específicas destinadas a revisar el procedimiento de consulta indígena (págs. 319-330). Dos miembros de la comisión formularon una propuesta alternativa de consulta indígena para proyectos de inversión fuera del SEIA, invocando al Convenio núm. 169 (págs. 372-397).

Entre otras propuestas de la comisión asesora que pueden mejorar la práctica nacional en relación con la consulta indígena, se destaca la recomendación de “simplificar las hipótesis de procedencia de la consulta”, lo que implica que se modifique la redacción del artículo 85 del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) (decreto supremo núm. 40 de 2013).

El decreto supremo núm. 40 de 2013 sobre la evaluación del impacto ambiental y el decreto supremo núm. 66 de 2014 sobre la consulta indígena provocaron una reclamación ante la OIT por falta de aplicación del Convenio núm. 169 de un sindicato de panaderos mapuche (ver informe del comité tripartito, adoptado en marzo de 2016).

Proyectos legisaltivos

La Presidenta Michelle Bachelet, en enero y mayo de 2016, presentó dos anteproyectos legislativos estableciendo los consejos indígenas y creando el Ministerio de Pueblos Indígenas.

El proyecto de ley que crea el Ministerio de Pueblos Indígenas (boletín 10687) fue aprobado en la Cámara de Diputados en octubre de 2017 y se pidió un trámite de urgencia en el Senado, donde seguía en trámite (junio de 2019). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11108&prmBoletin=10687-06

El proyecto de ley que crea el Consejo Nacional y los Consejos de Pueblos Indígenas (boletín 10526) fue aprobado en la Cámara de Diputados (junio de 2017) y pasó al Senado donde seguía en trámite (enero de 2020). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10947&prmBL=710526-06).

Colombia

Decreto núm. 1320 de 13 de julio de 1998, publicado en el Diario Oficial núm. 43.340, del 15 de julio de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

Decreto núm. 1372 de 2 de agosto de 2018, Diario Oficial núm. 50673, del 2 de agosto de 2018, por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Unico Regalmentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se dictan otras disposiciones.

Tasa para la realización de la consulta previa, establecida en el artículo 161 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (ley núm. 1955 de 2019,  Diario Oficial núm. 50964 del 25 de mayo de 2019). La tasa incluye: a) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para realizar la ruta metodológica y la preconsulta, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. b) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para el desarrollo del procedimiento de consulta previa, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. c) Los costos correspondientes al uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades.

Decreto núm. 2353 de 26 de diciembre de 2019, por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y se determinan las funciones de algunas dependencias. Se establece la Dirección de la Autoridad Nacional de la Consulta Previa (DANCP).

La Directiva presidencial núm. 10, de 7 de noviembre de 2013, había establecido una Guía para la realización de consulta previa con comunidades étnicas, cuyo texto se modificó mediante la Directiva presidencial núm. 8, de 9 de septiembre de 2020.

Se establece un proceso en cinco etapas para los proyectos, obras o actividades respecto de los cuales sea necesario determinar si para su ejecución procede la realización de la consulta de las comunidades indígenas afectadas: a) Determinación de la procedencia de la consulta previa. b) Coordinación y preparación. c) Preconsulta. d) Consulta previa. e) Seguimiento de acuerdos.

En la cuarta etapa (consulta previa) se admite un test de proporcionalidad en caso de falta de acuerdo, inasistencia de las autoridades de las comunidades indígenas o falta de solución de un conflicto de representatividad en las comunidades consultadas.

Ver análisis de la Sentencia SU123 de 2018 en las que la Corte Constitucional pidió al Gobierno Nacional y al Congreso de la República que refuerce la autoridad nacional responsable de la consulta y desarrolló los conceptos de afectación directa, evidencia razonable y test de proporcionalidad.

Conste que ninguna de estas medidas ha sido objeto de consulta de las instituciones representativas de los pueblos indígenas como requiere el artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169.

Ver también los protocolos autónomos de consulta elaborados por comunidades negras y un pueblo indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Costa Rica

Una primera tentativa de reglamentación se quiso elaborar al adoptarse la directriz núm. 042-MP, de 9 de marzo de 2016, dirigida al Sector Publico, la cual había previsto la “construcción del mecanismo de consulta a pueblos indígenas”. El Viceministerio de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano tuvo a su cargo construir el mencionado mecanismo y una comisión interinstitucional fue responsable de convocar a los pueblos indígenas.

Decreto núm. 40932-MP-MJP, de 6 de marzo de 2018, que establece el Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, publicado en La Gaceta, 2018-04-05, núm. 70. Queda reglamentada “la obligación del Poder Ejecutivo de consultar a los pueblos indígenas de forma libre, previa e informada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas, proyectos de ley promovidos por el Poder Ejecutivo o proyectos privados, susceptibles de afectarles”. El decreto contiene 44 artículos, un capítulo general y cuatro capítulos (obligación de consultar, partes responsables del proceso, procedimiento general de consulta y disposiciones generales), y cinco disposiciones transitorias.

Ecuador

Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa, adoptado por la Asamblea Nacional que se encuentra vigente desde el 27 de junio de 2012.

Decreto núm. 1247, de 19 de julio de 2012, reglamento para la ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

México

A nivel de los Estados, la consulta y participación de los pueblos indígenas se encuentran consagradas en 21 constituciones y 23 leyes en materia indígena.

Por ejemplo la Ley de Consulta Indígena para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, publicada el 8 de julio de 2010.

Ley de hidrocarburos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014. La Secretaría de Energía, al desarrollar proyectos de la industria de hidrocarburos, “deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra actividad necesaria” para la salvaguarda de los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas. “Los procedimientos de consulta tendrán como objeto alcanzar acuerdos o, en su caso, el consentimiento conforme a la normatividad aplicable” (artículo 120 de la ley de hidrocarburos).

La Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó, en 2014, el “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos  relacionados con Proyectos de Desarrollo e Infraestructura” y una segunda edición revisada del “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas”.

Ver más adelante la ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI),  publicada el 4 de diciembre de 2018.

Nicaragua

Ley núm. 445 – Ley del régimen de propiedad comunal de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz; publicada en La Gaceta Diario Oficial, núm. 16 del 23 de enero de 2003.

Panamá

La ley núm. 37 de 2016  establece la consulta y consentimiento previo, libre e informado a los pueblos indígenas fue promulgada en agosto de 2016 y comenzó a regir el 30 de junio de 2017. Catorce disposiciones sustanciales sobre el derecho a la consulta a los pueblos indígenas […] “cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas que afecten sus derechos colectivos, entendiendo como estos sus tierras, territorios, recursos, modos de vida y cultura” (artículo 1 de la ley núm. 37).

Paraguay

Decreto núm. 1039, de 28 de diciembre de 2018, por el cual se aprueba “el protocolo para el proceso de consulta y consentimiento libre, previo e informado con los pueblos indígenas que habitan en el Paraguay”. Capítulo I. Reconocimiento de las partes en los procesos de consulta y consentimiento. Cap. II. Permiso para consultar y buscar consentimiento. Cap. III. Elementos de buena fe si el permiso de consulta está otorgado. A. Identificación de las partes a los negociadores y tomadores de decisiones. B. Identificación del proceso de toma de decisiones. C. Especialistas y asesores externos. D. Acuerdos sobre el tiempo. F. Tercera parte como mediadora, facilitadora u observadora. G. Ambiente libre de coacción. Cese de actividades adversas. H. Ambiente libre de coacción. Contactos y promesas no autorizadas. I. Estudios previos de impacto social y ambiental. J. Compartir información. K. Condiciones del acuerdo. L. Participación razonable en los beneficios. M. Mecanismo para procesos de negociaciones y consensos continuados entre las partes. N. Vigilancia participativa e independiente. O. Resolución de conflictos y mecanismos de quejas. P. Prueba de los acuerdos y su naturaleza obligatoria. Cap. IV. Provisiones generales. Cap. V. Deber y obligación del Estado. VI. Recursos disponibles para implementar el protocolo.

El Instituto Paraguayo del Indígena (INDI) es la autoridad de aplicación del presente protocolo, con el apoyo del Ministerio de Justicia.

En el Estatuto de las Comunidades Indígenas – ley núm. 904/81, de 22 de julio de 1981, fue creado el INDI.

Perú

Ley núm. 29785, del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio núm. 169, publicada el 7 de septiembre de 2011.

Decreto supremo núm. 001-2012-MC, por el que se aprueba el reglamento de la ley núm. 29785, publicado el 3 de abril de 2012.

Resolución ministerial núm. 202-2012-MC, directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, publicada el 27 de mayo de 2012.

Guía Metodológica – Consulta a los pueblos indígenas, versión junio de 2012.

República Bolivariana de Venezuela

Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, publicada el 27 de diciembre de 2005.

Procedimientos de consulta establecidos
mediante protocolos

Guatemala

Durante la presidencia del General Otto Pérez Molina, en mayo de 2014, el Ministerio de Trabajo había dado a conocer un «protocolo de principios para la realización de la consulta previa, libre e informada y de buena fe, con los pueblos indígenas […]» negociado entre representantes gubernamentales y autoridades indígenas de algunos municipios del departamento de El Quiché.

Por su parte, al ser electo el Presidente Jimmy Morales, la señora Aura Leticia Teleguario Sincal, Ministra de Trabajo y de Previsión Social, el 12 de octubre de 2016, abrió un “diálogo nacional para la construcción de estándares básicos para la consulta a los pueblos indígenas de Guatemala”.

La Corte de Constitucionalidad, en los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictó una “sentencia estructural” y, entre otras cosas, conminó a los Diputados del Congreso de la República de Guatemala a que, “en el plazo de un año contado a partir de notificada esta sentencia, produzcan el proceso legislativo a efecto de asegurar que en el citado plazo se apruebe la normativa legal atinente al derecho de consulta”. En la parte XII de la sentencia (págs. 81-99), la Corte de Constitucionalidad desarrolló “pautas para realizar toda consulta a pueblos indígenas en Guatemala”.

La Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas, fue difundida el 18 de julio de 2017.

“Cuando se consulta al pueblo no pasa nada”, ausencia de conflicto cuando media la consulta en cualquier decisión que afecta a la comunidad.

Principios de la consulta: previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada y flexible. Se determinan ocho pasos en el procedimiento consultivo: etapa preparatoria, generación de confianza (convocatoria), formulación del plan de consulta (pre-consulta), información de la medida a consultar, análisis de la información, diálogo intercultural, acuerdos y definición de garantías de cumplimiento.

Proyectos legislativos

En febrero de 2018, dos diputados presentaron una iniciativa que dispone aprobar una “ley de consulta a pueblos indígenas” conforme al Convenio núm. 169.

México

A nivel federal: Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio [núm. 169], documento aprobado por el pleno de la Asamblea del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) en la XXXIII sesión ordinaria, febrero de 2013.

En marzo de 2019, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) adoptó el protocolo para la implementación de la consulta a los pueblos indígenas y afromexicano sobre el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2019-2024 .

Protocolos de consulta – iniciativas indígenas

Argentina

Provincias de Jujuy y Salta – Comunidades Kolla y Atakama de las Salinas Grandes

Kachi Yupi – Huellas de sal. Procedimiento de consulta y consentimiento previo, libre e informado para las comunidades indígenas de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatocoyoc, consensuado por las comunidades de la nación y pueblos Kolla y Atakama de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc, mediante un proceso de trabajo comunitario, respetando nuestra cosmovisión, derecho consuetudinario e identidad y aprobado por Asamblea General el día 22 de agosto de 2015 en la Comunidad de Quera y Aguas Calientes.

El procedimiento fue realizado y el documento publicado con el apoyo del Colectivo Apacheta- Susques, de la Obra Claretiana para el Desarrollo (OCLADE), del Equipo Nacional de Pastoral Aborigen (ENDEPA), de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) y de la Fundación Heinrich Böll Cono Sur.

El proceso de la sal/el proceso de consulta se ilustra en el capítulo 3 del documento (págs. 23- 31), texto disponible en:

https://cl.boell.org/es/2015/12/15/kachi-yupi

https://naturaljustice.org/wp-content/uploads/2015/12/Kachi-Yupi-Huellas.pdf

Con anterioridad a la redacción del protocolo, en la causa C.1196.XLVI “Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros c/ Jujuy, Provincia de y otros s/ amparo”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había convocado  a una audiencia pública. La parte actora aducía que las autoridades provinciales no habían consultado a las comunidades que habitaban las Salinas Grandes en relación con la explotación de borato y litio en las zonas que ocupaban. En la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012, la CSJN rechazó la acción de amparo y agregó que carecía de competencia originaria para tratar el asunto planteado por las comunidades indígenas.

Brasil

Una página de la web del Ministerio Público Federal permite conocer once protocolos (febrero de 2020):

http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/protocolos-de-consulta-dos-povos-indigenas

Los primeros protocolos fueron adoptados en el Río Tapajós, en 2014, por las comunidades Montanha e Mangabal y la comunidad Munduruku. También la comunidad Wajapi (estado de Amapá) estableció un protocolo de consulta y consentimiento en 2014.

En 2016, fue adoptado el protocolo de los pueblos del Territorio Indígena (TI) del Xingu (Mato Grosso) y el protocolo de consulta quilombola de Santarem (Pará).

En 2017, se adoptó el protocolo de consulta de las comunidades ribereñas Pimental y Sao Francisco del Río Tapajós (Pará), el protocolo de consulta Juruna de la TI Paquicamba en el río Xingu (parcialmente Mato Grosso) y el protocolo de consulta del Povo Krenak (Minas Gerais).

En noviembre de 2019, en Rolim de Moura do Guaporé (Rondónia), varias comunidades adoptaron un protocolo de consulta. También en 2019, en la frontera con la Guyana Francesa, varias comunidades del municipio de Oiapoque (Amapá) y los pueblos Yanomani y Yekwana (Amazonas y Roraima) adoptaron sus respectivos protocolos de consulta.

La elaboración de estos protocolos indígenas contó con el apoyo de la FUNAI. La Unión Europea contribuyó al financiamiento del protocolo de consulta de los pueblos Yanomani y Yekwana.

En la observación publicada en 2020, la Comisión de Expertos “saludó” la elaboración de protocolos de consulta específicos para determinados pueblos indígenas y el papel desplegado por la Fundación Nacional del Indio (FUNAI) al respecto.

Ver también la información actualizada que ofrece el Observatorio de Protocolos Comunitarios: http://observatorio.direitosocioambiental.org/

Chile

En 2017, la Comunidad Indígena Yaghan de Bahía Mejillones propuso un “protocolo de buenas prácticas para la protección del patrimonio cultural indígena yagán” basado en el Convenio núm. 169. El protocolo contiene una sección sobre “la realización de proyectos de diversa naturaleza, por parte de persona o entidades públicas o privadas, que se relacionen o puedan afectar de alguna manera al Patrimonio Cultural Indígena yagán” (puntos 9-13).  El protocolo pide que las personas o entidades públicas o privadas consulten sobre “qué queremos y cómo lo queremos”.

La Subdirección Nacional de Pueblos Originarios (SNPO) de la Subsecretaria del Patrimonio del Ministerio de las Culturas apoyó la elaboración del protocolo y lo aplica en sus relaciones con la comunidad yagán.

Se obtiene el texto del protocolo solicitándolo a la Comunidad Yagán de Bahía Mejillones.

Colombia

Los “protocolos autónomos” fueron elaborados por comunidades negras y un pueblo indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta. En junio de 2017, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el apoyo de la cooperación técnica española, presentó cuatro documentos:

• El protocolo para la consulta y consentimiento, previo, libre e informado del Pueblo Negro del Norte de Cauca, de los Consejos Comunitarios de los Municipios de Suárez y Buenos Aires del Departamento del Cauca, hecho en Gelima, 20 de febrero de 2014, 30 páginas;
• El protocolo del Pueblo Nasa, Resguardo Indígena de Cerro Tijeras del municipio de Suarez en el norte del Cauca, hecho en La Alejandría, febrero de 2016-marzo de 2017, 86 páginas.
• El protocolo autónomo del Pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, firmado en Ikarwa (Departamento del Cesar), el 31 de mayo de 2017, 148 páginas;
• El protocolo comunitario del pueblo negro de los Consejos Comunitarios de las cuencas de los ríos Mayorquín, Raposo y Anchicayá, Buenaventura (Cauca), noviembre de 2015 – junio de 2017, 74 páginas.

Honduras

Protocolo bio-cultural del pueblo indígena miskitu: el derecho al consentimiento libre, previo e informado en nuestro territorio de La Muskitia Hondureña, publicado en octubre de 2012, 116 páginas.

Documento elaborado con la asesoría de la Oficina Regional para Mesoamérica y la Iniciativa Caribe de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), del Centro de Derecho Ambiental-UICN, Bonn (Alemania), la ONG Justicia Natural y el apoyo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ, Alemania).

Procedimientos de consulta realizados por intermedio
de una institución/ente rector

Argentina

A nivel federal: Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), establecido mediante decreto núm. 155/89 por el que se reglamentó la Ley núm. 23302, de 1985, sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes.

Resolución núm. 737/2014 del INAI, de 5 de agosto de 2014, por la que se dicta el Reglamento de funcionamiento del Consejo de Participación Indígena (CPI) del INAI. El CPI se define «como una instancia de participación y consulta de los diversos pueblos indígenas que habitan en la Argentina».

Durante el gobierno del Presidente Mauricio Macri, mediante el decreto núm. 672/2016, de 11 de mayo de 2016, se creó el Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina. El Consejo Consultivo “propenderá a generar condiciones para que se efectivice un diálogo intercultural, a fin de que las medidas legislativas y/o administrativas que afecten directamente a los Pueblos y/o Comunidades Indígenas, hayan contado con su intervención previa, incluyéndolos en los procesos de toma de decisión, actuando de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (artículo 2 del decreto núm. 672/2016).

El Gobierno del Presidente Alberto Fernández, en febrero de 2020, constituyó una “Mesa de Resolución de Alternativa de Conflictos Territoriales” con los pueblos indígenas.

A nivel provincial: leyes y entidades provinciales se ocupan de la consulta con los pueblos indígenas. Por ejemplo, en la Provincia de Río Negro, la ley núm. 2287 promulgada el 22 de diciembre de 1988 que tiene por objeto “el tratamiento integral de la situación jurídica, económica y social, individual y colectiva de la población indígena”.

Colombia

Se establece una Dirección de Consulta Previa en el Ministerio del Interior (decreto núm. 2893, de 11 de agosto de 2011), como principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas.

Directiva presidencial núm. 10, de fecha 7 de noviembre de 2013, Guía para la realización de consulta previa con comunidades étnicas.

Decreto núm. 2613, de 20 de noviembre de 2013, por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la consulta previa.

México

La ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) fue publicada el 4 de diciembre de 2018. Entre los cometidos del INPI figura el de «promover, respetar, proteger y garantizar el reconocimiento pleno y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y afromexicano reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los instrumentos jurídicos internacionales de los que el país sea parte». El INPI deberá establecer «un diálogo sostenido e incluyente con los pueblos indígenas y afromexicano, como sujetos de derecho público y mediante una relación de respeto e igualdad, para la coordinación y ejecución de acciones conjuntas basadas en la buena fe».

Panamá

Decreto ejecutivo núm. 203, de 27 de julio de 2018, que crea el Consejo Nacional de Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas. Se ha establecido una instancia de consulta, deliberación, participación, enlace, de información, coordinación y articulación entre el sector público y los doce organismos tradiconales de los pueblos indígenas.

Paraguay

Resolución núm. 2039/10, de 11 de agosto de 2010, por la cual se establece la obligación de solicitar la intervención del Instituto Paraguayo del Indígena (INDI) para todos los procesos de consulta en las comunidades indígenas.

Orientaciones básicas para el trabajo del funcionario público con pueblos indígenas, guía publicada por el INDI y la Secretaría de la Función Pública, 2011 (incluye el texto de la Resolución núm. 2039/10).

El INDI ha sido designado la autoridad de aplicación del protocolo aprobado mediante decreto núm. 1039, de 28 de diciembre de 2018, por el cual se aprobó “el protocolo para el proceso de consulta y consentimiento libre, previo e informado con los pueblos indígenas que habitan en el Paraguay”.

Procedimientos de consulta en construcción

Brasil

En Brasil, se encuentra pendiente la reglamentación de la consulta previa. Sin embargo, conviene destacar el papel que tiene la Fundación Nacional del Indio (FUNAI). La FUNAI fue establecida mediante la ley núm. 5371, de 5 de diciembre de 1967 – es decir, cuando el Convenio núm. 107 (poblaciones indígenas) se encontraba vigente en Brasil. De acuerdo con la información gubernamental disponible en el sitio de la FUNAI, la FUNAI es el “órgano indigenista oficial del Estado”, cuya misión es “proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas de Brasil”. También le compete a la FUNAI promover los estudios de identificación, delimitación, demarcación, regulación y registro de las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas. La FUNAI tiene una amplia autoridad sobre las tierras indígenas. Otras entidades gubernamentales, tales como el Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria (INCRA) y la Fundación Cultural Palmares (FCP), también están involucradas en las consultas con las distintas comunidades protegidas por el Convenio núm. 169 en el Brasil.

Honduras

En agosto de 2016, se conoció un anteproyecto de Ley de Consulta Previa, Libre e Informada, cuestionado por algunas organizaciones indígenas.

El artículo 68-A del Código General de Minería, en su tenor reformado por el Decreto del Congreso Nacional núm. 109-2019, publicado en el Diario Oficial, el 2 de noviembre de 2019, dispone que: “En el caso de proyectos a desarrollarse en territorios de los pueblos indígenas y afro[1]hondureños, reconocidos como tales por el Instituto Hondureño de Antropología e Historia (IHAH) se realizará una consulta previa, libre e informada conforme a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y/o la legislación especial nacional que se apruebe para tal fin”.

Ver también el Capítulo III sobre el proceso de regularización de la propiedad inmueble para pueblos indígenas y afrohondureños en la Ley de Propiedad (Decreto del Congreso Nacional núm. 82-204 publicado en el Diario Oficial del29 de junio de 2004).

[1] Ver la contribución de Blanco, Cristina, Balance del Perú en el contexto regional: una mirada comparativa del derecho a la consulta previa con relación a Colombia, Chile y Bolivia; en La implementación del derecho a la consulta previa en el Perú. Aportes para el análisis y la garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas; Karina Vargas (compiladora); Lima, diciembre de 2016, pág. 15. Documento disponible en: http://www.consulta-previa.org.pe/publicaciones/Consulta_Previa_paginas.pdf