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Presentación
Este texto hace parte de un trabajo más ambicioso donde me propongo investigar algunos aspectos poco explorados del Convenio núm. 169.
En otra nota de este blog, se analizó la manera en que el Convenio núm. 169 se reflejó en la sentencia estructural que dictó, el 26 de mayo de 2017, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala y los comentarios que formuló la Comisión de Expertos respecto de la decisión guatemalteca en la observación publicada en 2019.
En la presente nota, se sigue el mismo enfoque: se analiza la manera en que la Comisión de Expertos se refirió a la Sentencia de Unificación 123, de fecha 15 de noviembre de 2018, en una observación publicada en 2020 sobre la aplicación del Convenio núm. 169 en Colombia.
Con posterioridad a la publicación de esta nota, la sentencia fue ilustrada y comentada en https://derechosenelterritorio.com/consulta-previa/su-123-2018/ , un sitio auspiciado por la Corte Constitucional de Colombia y la ONG Amazon Conservation Team.
Contexto
Colombia se adhirió tempranamente a los convenios sobre temas indígenas de la OIT. Algunos de los requerimientos del Convenio núm. 169 se incorporaron anticipadamente en la Constitución Política de 1991, lo que explica que el convenio tenga un impacto particular en Colombia.
El mandato que obtuvo la Corte Constitucional de Colombia (CCC) en la Constitución Política de 1991 permitió a la magistratura constitucional abrir generosamente las compuertas del atormentado Palacio de Justicia, en la célebre Plaza Bolívar de Bogotá, a las acciones de tutela para defender los derechos consagrados a los pueblos indígenas. La Corte Constitucional asume un fuerte compromiso para asegurar el respeto del Estado de Derecho y de los derechos humanos.
No se me ocurre ningún otro país – salvando algunas decisiones de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala que se han comentado por separado[1] – en el que haya una práctica judicial tan sofisticada sobre el Convenio núm. 169 como en Colombia.
Desde la perspectiva de la OIT también hubo una sensibilidad particular con el duro conflicto social en Colombia. Algunos fuertes momentos del conflicto colombiano repercutieron físicamente en la sede de la OIT. Los asesinatos masivos de líderes sociales y la imposibilidad de desarrollar actividades sindicales y empresariales en una situación de enfrentamiento armado provocaron cantidad de recursos ante el Comité de Libertad Sindical. Los señalamientos que se registraron en la OIT de asesinatos, desapariciones y otras graves violaciones de la actividad de los representantes de los trabajadores y de los empresarios le aseguran a Colombia un récord inigualado de denuncias sobre libertad sindical durante el siglo XX. En la OIT, las violaciones de derechos sindicales en Colombia suman un mayor número de casos que aquellos tratados en relación con la España franquista.
Hasta que estuvo bien avanzado el proceso de negociación entre las guerrillas y las autoridades, en la Comisión de Aplicación de Normas, las delegaciones podían pasar días y noches para decidir si se debía discutir o no discutir la situación sindical en Colombia. Se lograban difíciles consensos sobre la conveniencia o no de darle una oportunidad a las autoridades colombianas de evitar una bochornosa discusión pública sobre los acontecimientos luctuosos que afectaban al país. Sin embargo, a diferencia de lo ocurrido con los temas sindicales, nunca se produjo un debate tripartito consagrado directamente[2] a la aplicación del Convenio núm. 169 en Colombia.
Sin embargo, la falta de un debate en la Comisión de Aplicación de Normas sobre el Convenio en Colombia, no impidió que la Comisión de Expertos, al menos hasta la reunión que tuvo lugar en noviembre-diciembre de 2019, hubiera examinado con detenimiento su aplicación: entre 2000 y 2015, se publicaron 14 observaciones sobre el Convenio núm. 169 que reflejaron las preocupaciones de los interlocutores sociales.
Los comentarios de la Comisión de Expertos han incluido referencias a las decisiones de la Corte Constitucional que la propia memoria del Gobierno o eventualmente las comunicaciones de las organizaciones sindicales o empresariales han puesto en conocimiento de la OIT.
Sin embargo, la Sentencia de Unificación 123, que fuera objeto de un comunicado de prensa del día 19 de noviembre de 2018, no fue objeto de una comunicación oficial a la Comisión de Expertos. Al momento en que se conoció la Sentencia de Unificación 123, habían pasado varios meses desde que las autoridades transmitieron a la OIT el informe correspondiente al Convenio núm. 169 que se debía presentar en 2018. Por su propia iniciativa, la Comisión de Expertos consideró oportuno comentar la sentencia de unificación 123.
Los comentarios de 2020: saludo a la Paz y nota de interés a la protección de los pueblos en aislamiento
Cumpliendo con el ciclo regular de presentación de memorias sobre el Convenio núm. 169, al igual que los otros países que tienen en vigor el convenio, el Gobierno colombiano transmitió una memoria en 2018[3]. Sin embargo, la Comisión de Expertos optó por diferir el tratamiento del expediente y en la reunión que tuvo lugar en noviembre-diciembre de 2019 produjo un comentario que fue conocido en el informe distribuido en febrero de 2020.
La primera parte de la observación publicada en 2020 “saluda” el restablecimiento de la paz y la incorporación de un capítulo étnico en los documentos que dieron por terminado el enfrentamiento con un sector mayoritario de la guerrilla (págs. 665-666 del informe de 2020). La segunda parte de la observación se dedicó a la consulta prevista en los artículos 6 y 15 del Convenio (págs. 666-667). Además, en una solicitud directa, la Comisión de Expertos tomó nota “con interés” de las medidas tomadas en favor de los pueblos indígenas en aislamiento (Decreto núm. 1232 de 17 de julio de 2018) y formuló comentarios sobre otras medidas relacionadas con las consultas indígenas.
Al decir expresamente su “interés” por una medida gubernamental, la Comisión de Expertos hace que una indicación específica se publique en un cuadro del informe destinado a congratularse de los avances alcanzados en la aplicación de un convenio ratificado[4]. Sin embargo, de los saludos – como el efectuado al acuerdo de paz – no hay registro.
En el primer párrafo de la observación, se notan las observaciones conjuntas de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) y de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), del 31 de agosto de 2018, que se congratulan “y saludan” los esfuerzos que consideran que hicieron las autoridades para aplicar el Convenio. No obstante esta declaración positiva, al tratar sobre la consulta indígena, las organizaciones empresariales expresaron que la falta de reglas claras en los procesos de consulta son la “dificultad principal para adelantar inversiones en el país” y lamentan que “[…] no existe legislación que establezca mínimos elementales como las etapas del proceso de consulta previa, su duración, costos, derechos y obligaciones de las partes involucradas en el proceso, mecanismo de cierre”.
La Comisión de Expertos se hace eco de la recurrente y conocida preocupación empresarial y formula el siguiente pedido de informaciones:
[…] La Comisión pide al Gobierno que continúe informando sobre los avances en la adopción de una reglamentación de consulta previa para el caso de proyectos emprendidos en tierras de los pueblos cubiertos por el Convenio, indicando las medidas tomadas para asegurar que se realicen consultas plenas e informadas con dichos pueblos. Sírvase indicar también qué mecanismos existen para asegurar la participación de los pueblos cubiertos por el Convenio en los beneficios que reporten los proyectos de desarrollo emprendidos en sus tierras.
“En passant”, la Comisión de Expertos ha agregado los adjetivos “plenas e informadas” a las consultas que requiere el Convenio, adjetivos que no se leen en el artículo 6 del Convenio núm. 169. Simultáneamente, la última frase de la pregunta que formula la Comisión de Expertos pasa por alto uno de los requerimientos sustanciales consagrados en el párrafo 2 del artículo 15 del Convenio: “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (en subrayado, los elementos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo 15 que no figuran en la observación de la Comisión de Expertos).
La Sentencia de Unificación 123 de 2018 en los comentarios de la Comisión de Expertos publicados en 2020
En la observación publicada 2020, la Comisión de Expertos abre un debate sobre uno de los conceptos innovadores – “la evidencia razonable” – que la CCC desarrolló en la SU 123 de 2018. Respecto de la evidencia razonable, el párrafo redactado por la Comisión de Expertos luce así:
Según la Comisión de Expertos, la interpretación de la CCC de que la consulta previa procede solamente «cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afrodescendiente» no sería conforme al artículo 15, párrafo 2, del Convenio. La Comisión de Expertos sostiene que: “El Convenio no contempla como condición para la realización de la consulta la existencia de evidencia de un posible impacto”. Por segunda vez, la Comisión de Expertos olvida la segunda frase del párrafo 2 del artículo 15 del Convenio que, dada su importancia, se reitera: “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
La lectura de la sentencia muestra que la CCC introdujo no uno sino dos conceptos que no han sido contemplados en los artículos 6 y 15 del Convenio – la afectación directa y la evidencia razonable, ambos destinados a ampliar el alcance de la consulta indígena a nivel nacional.
Contrasta la rigurosa (aunque parcial) lectura del artículo 15, párrafo 2, del Convenio que efectuó la Comisión de Expertos en la observación de 2020 con la crítica explícita al aporte interpretativo de la CCC.
Las partes en la SU 123 de 2018: la comunidad indígena La Cabaña y el Consorcio Colombia Energy
Luego de que dos instancias de los tribunales administrativos departamentales negaran el pedido de una comunidad indígena de que se asegurase la consulta para desarrollar una explotación petrolera, acogiendo favorablemente una acción de tutela, la CCC revirtió las decisiones de los tribunales inferiores amparando a la comunidad indígena. Al darle curso a la acción de tutela en favor de la comunidad La Cabaña, la CCC consideró que el derecho a la consulta previa no era suficientemente protegido por las acciones administrativas, porque […] “estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”[5]. A la CCC le resulta insuficiente el control de la legalidad de los actos administrativos para restaurar el diálogo entre las partes involucradas en un proyecto que requiere la consulta indígena.
La comunidad Awá se identifica con el nombre de “La Cabaña” por la vereda – una subdivisión municipal en Colombia – que se encuentra en el corregimiento de Teteyé, Municipio de Puerto Asís, en el departamento de Putumayo. La comunidad indígena se asentó en 1940 en dicha vereda procedente del departamento de Nariño. Su instalación ocurrió unos cincuenta años antes de que se estableciera, en la Constitución Política de 1991, el Departamento de Putumayo. La vereda La Cabaña se encuentra en el Municipio de Puerto Asís en la frontera entre Colombia y Ecuador, un territorio difícilmente delimitado en julio de 1916 mediante el Tratado Muñoz Vernaza-Suárez.
En los años Setenta, la comunidad indígena La Cabaña compró un solar de cuarenta y tres hectáreas en el Municipio de Puerto Asís. Entre 1988 y 1991, Ecopetrol, una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, hizo saber que iniciaría actividades de explotación del petróleo en el Municipio de Puerto Asís. En la misma zona, en julio de 1998, el Ministerio del Medio Ambiente estableció un plan de manejo ambiental. La Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en septiembre de 1998, informó que una comunidad indígena Awá se encontraba en la vereda La Cabaña y precisó que “esa colectividad debía ser objeto de consulta previa en la Fase II del Programa”.
Mediante una resolución del Ministerio del Medio Ambiente, en julio de 1998, se dieron en Bogotá los primeros pasos administrativos para establecer una zona de explotación petrolera de una superficie de treinta y seis mil quinientas veintinueve (36.529) hectáreas.
Mientras tanto, también en Bogotá, el 19 de mayo de 2000, tres empresas constituyeron el Consorcio Colombia Energy. El objeto del consorcio fue el de presentar “una propuesta para el proceso de negociación denominado por ECOPETROL RONDA 2000 que contempla los bloques o áreas de producción incremental y exploración en Colombia”. En ese momento, el Consorcio Colombia Energía se componía de Rosneft (45,00 por ciento), Petrotesting Colombia (27,50 por ciento) y Holsan (27, 49 por ciento). Para continuar el emprendimiento, Rosneft recurrirá a una sociedad denominada Southeast Investment Company; Petrotesting Colombia dejará su lugar a Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S. y Holsan se transformará en Ross Energy. Según las informaciones accesibles en la red, Vetra fue fundada en 2003 por un geólogo y político venezolano de muy larga trayectoria, Humberto Calderón Berti, y tiene también en su capital a un holding familiar basado en La Coruña.
El 13 de junio de 2001, Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy suscribieron un acuerdo de cooperación y el contrato núm. 438 de producción incremental de hidrocarburos en el Área Suroriente, localizado principalmente en el Municipio de Puerto Asís donde se encuentra la vereda La Cabaña.
Pocos días después, en la ciudad de Moscú, el 28 de junio de 2001, en idioma inglés, Ecopetrol y el Consorcio Colombia Energy firmaron un “contrato de operación conjunta-JOA”. El Ministerio de Minas y Energía, la autoridad de tutela de Ecopetrol, mediante la Resolución núm. 13.131 de 24 de junio de 2002 aprobó el contrato de operación conjunta. Además, Ecopetrol adjudicó al Consorcio Colombia Energy un “contrato de producción incremental” del campo petrolero Suroriente, en el municipio de Puerto Asís.
Las empresas que habían formado el consorcio entraron rápidamente en conflicto. En un laudo de 19 de junio de 2006, dos de las empresas del consorcio Colombia Energy, Petrotesting Colombia y Southeast Investment Corporation (antes Rosneft), obtuvieron una decisión del Centro Internacional de Disputas (CIDR, Nueva York) en contra de Holsan Oil S.A. que había pasado a denominarse Ross Energy. Ross Energy pretendió oponerse a la ejecución del laudo ante la Corte Suprema de Justicia. Durante casi una década, continuaron los procesos ante la Corte Suprema de Justicia para obtener que Ross Energy se conforme al laudo de 2006 (sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de fechas 27 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2017).
En junio de 2008, el Consorcio Colombia Energy solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales una Licencia Ambiental Global. En noviembre de 2009, al pedir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales una modificación de la licencia ambiental global, el consorcio aseguró que el área “no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a Resguardos Indígenas o con títulos colectivos pertenecientes a comunidades afrocolombianas”. En febrero de 2010, el Ministerio de Energía y Minas autorizó el inicio de la exploración petrolera en las zonas licenciadas. De aquí en más, el consorcio fue buscando ampliar el área y el alcance del proyecto.
Sin embargo, en tres oportunidades, el Ministerio del Interior indicó la presencia de la comunidad indígena. La Dirección de Asuntos Indígenas, en septiembre de 1998; la Dirección de Etnias, en junio de 2006 y la Dirección de Asuntos Indígenas, en diciembre de 2008; advirtieron al Ministerio del Medio Ambiente y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales sobre la presencia de una comunidad indígena Awá en la vereda La Cabaña. El Ministerio del Interior solicitó que se celebre la consulta previa al inicio de las actividades petroleras. Sin embargo, mediante un recurso administrativo, el consorcio pidió la revocación de la certificación y obtuvo que la Dirección de Consulta Previa declare que “no se identifica la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia directa para el proyecto […]”. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior aceptó decir que la comunidad indígena “se encuentra asentada por fuera del polígono del proyecto a un kilómetro entre la comunidad y el lindero del área del proyecto”.
Cuando la Dirección de Consulta Previa revocó su primer postulado y sostuvo que no se debía contar con la presencia de comunidades indígenas “en la zona de influencia directa del proyecto”, las autoridades ambientales aceptaron la solicitud del consorcio de incrementar la infraestructura y desarrollar nuevas actividades de explotación petrolera (nuevos pozos, accesos, exploración de aguas subterráneas).
En febrero de 2015, la comunidad indígena interpuso una acción de tutela contra el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Consorcio Colombia Energy.
Al presentarse ante la CCC, la comunidad señaló explícitamente que no querían ni detener la explotación ni enfrentarse con quienes trabajaban en ella. Se trataba de respetar el derecho fundamental de la consulta previa y la protección de una comunidad en vías de extinción.
La consulta previa es un derecho fundamental en Colombia y no lo es en la OIT
Según confirma la SU 123 de noviembre de 2018, la consulta previa es “un instrumento y un derecho fundamental” que ampara los principios constitucionales establecidos en la Constitución Política en favor de las comunidades étnicas. Consagrado en el Convenio núm. 169 y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, el derecho a la consulta previa forma parte del bloque de constitucionalidad del ordenamiento jurídico colombiano.
Además, la CCC repercute lo afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte IDH): la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas sería también un principio de derecho internacional público. En efecto, la Corte IDH, en la sentencia de fecha 27 de junio de 2012, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, luego de referirse en términos generales a las disposiciones del Convenio núm. 169, observa que “los estándares” del Convenio núm. 169 se han incorporado en las constituciones, la legislación e incluso en algunas decisiones de altas cortes de Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelandia. El párrafo 164 de la sentencia concluye con una frase destinada a reproducirse como si tuviera efectos mágicos: “la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional”.
Sin embargo, el enunciado de la Corte IDH no ha penetrado en el ordenamiento jurídico de la OIT. En ninguna de las observaciones generales que la Comisión de Expertos formuló para el Convenio núm. 169 en 2009, 2011 y 2019 se ha planteado la posibilidad de que la consulta indígena sea un principio general de derecho internacional.
Aunque la consulta previa resulte un derecho fundamental en Colombia, no es tal el caso en la OIT. El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas no aparece ni se deduce de la Constitución de la OIT, sino que se estableció en un tratado sujeto a la aceptación individual de los Estados mediante la ratificación.
Cuando las instancias de la OIT se pronunciaron sobre las normas “fundamentales”, no incluyeron al Convenio núm. 169. Luego de una negociación complicada en la que se enfrentaba la naciente y vigorosa Organización Mundial del Comercio con la vieja y declinante OIT, en junio de 1998, la OIT identificó ocho principios y convenios internacionales del trabajo “fundamentales”. Años después, otros cuatro convenios fueron considerados como de la mayor importancia para la gobernanza. Como consecuencia de la pandemia del nuevo coronavirus, los instrumentos más recientes relativos a la seguridad e higiene en el lugar del trabajo serán seguramente agregados a los convenios fundamentales.
Aunque en algunas instancias regionales o multilaterales puede que la consulta indígena sea “fundamental”, el Convenio núm. 169 figura entre los convenios considerados por la OIT como “técnicos”. El Convenio ha sumado en sus tres décadas de existencia solamente veintitrés ratificaciones, concentradas en América latina.
No obstante, la doctrina especializada se ha alineado con la Corte IDH y sostiene que la consulta previa es un principio general de derecho internacional. Sin embargo, desde mi perspectiva, este enfoque crea demasiadas expectativas en las comunidades indígenas. La consulta indígena requerida en el Convenio núm. 169 difícilmente sea universalmente reconocida como un “principio general del Derecho Internacional”, mientras subsistan fuertes reservas a ratificar y aplicar el Convenio núm. 169, inclusive por parte de los interlocutores sociales con mayor peso institucional en la OIT.
Las organizaciones sindicales internacionales y latinoamericanas, generalmente atentas a las reivindicaciones indígenas, han perdido su entusiasmo en asegurar el seguimiento de sus propias denuncias de violaciones flagrantes de los derechos indígenas comprobadas por el Consejo de Administración[6].
Principios que rigen la realización de las consultas
La CCC afirma que “el objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)”. La insistencia en que el diálogo con las comunidades indígenas sea genuino resulta ser una de las escasas referencias directas que se encuentran en la SU 123 de 2018 a los documentos de la Comisión de Expertos.
La CCC se remitió a la observación general publicada en 2011, en la que la Comisión de Expertos consideró que el concepto de «consulta» en virtud del Convenio debe comportar el establecimiento de un “diálogo genuino” entre ambas partes, que implique comunicación y entendimiento, respeto mutuo y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común. La Comisión de Expertos fue a buscar esta frase en uno de los informes que se pronunciaron sobre las reclamaciones presentadas contra Colombia sobre la aplicación del Convenio núm. 169[7].
Los principios que propone la CCC en la SU 123 de 2018 coinciden con las conclusiones de la Comisión de Expertos en la observación general de 2011. En dicha oportunidad también se repitió que “[…] la intención de los redactores del Convenio era que la obligación de consultar en virtud del Convenio significase que: 1. las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe[8]; debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo”.
La CCC agrega que la consulta indígena es un proceso de diálogo intercultural entre iguales – sin derecho a veto: ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión.
Conceptos innovadores de la Corte Constitucional: afectación directa – evidencia razonable
La CCC sintetiza lo requerido en el artículo 6 del Convenio núm. 169 diciendo que “deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos” (párrafo 7.1 de la SU 123 de 2018). Sin embargo, la CCC no se conforma con una simple reubicación de los términos que figuran en el artículo 6, párrafo 2, del Convenio, sino que introduce un “concepto indeterminado”, el concepto de “afectación directa” el cual se acompaña de la noción de “evidencia razonable”.
La afectación directa se define “como el impacto positivo[9] o negativo[10] que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica[11]. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente” (párrafo 7.2).
Ninguno de los dos conceptos que se introducen en el ordenamiento jurídico nacional – la afectación directa y la evidencia razonable – figuran en el Convenio núm. 169.
Los ejemplos sobre la afectación directa son pertinentes: […] “existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales[12]; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica[13]; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento[14] y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio[15]. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido” (párrafo 7.3 de la SU 123 de 2018).
Por su parte, la “evidencia razonable” agrega dos situaciones no contempladas en la afectación directa: “La afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo , que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales” (párrafo 17.8 – iguales ejemplos en el párrafo 9.1).
Las dudas de la Comisión de Expertos y la perplejidad que provocan dichas dudas
La creatividad jurídica de la CCC supera las posibilidades de los órganos de control de la OIT quienes carecen de mandato para expandir las disposiciones de un convenio, en particular de un instrumento cuya aplicación está restringida a un perímetro territorial limitado.
Por su parte, al haberse introducido los conceptos nuevos, la CCC asumió el riesgo de provocar suspicacias sobre la manera en que se aplican las dos nociones: afectación directa y evidencia razonable.
Sin embargo, no se entiende el razonamiento que siguió la Comisión de Expertos para dejar sin comentarios al concepto (principal) de afectación directa y se haya dicho en términos tan firmes que el Convenio núm. 169 “no contempla como condición para la realización de la consulta la existencia de evidencia de un posible impacto”.
Tampoco se condena la noción de “evidencia razonable del impacto de las medidas”, sino que se formula un pedido de informaciones al Gobierno y una declaración general orientada a la autoridad judicial.
A la autoridad gubernamental, se le pide que “adopte medidas para velar que en la práctica no se restrinja el ámbito de la obligación de consulta cuando se contempla la existencia de una evidencia de que la medida sea susceptible de afectar a los pueblos indígenas”. En otras palabras, la Comisión de Expertos sugiere al Gobierno que no tenga demasiado en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional.
A las autoridades judiciales, la Comisión de Expertos expresa su confianza “en que la interpretación judicial sea leída y aplicada en este sentido”, es decir, en el sentido de lo dicho por la Comisión de Expertos sin tener en cuenta lo elaborado por la Corte Constitucional.
No hay urgencia alguna para dar respuesta a estos dos pedidos. Con el sistema introducido en noviembre de 2018 y las consecuencias de la pandemia sobre el ciclo de presentación de memorias, el informe del Gobierno colombiano sobre la aplicación del Convenio núm. 169 debería llegar a la OIT recién en junio-agosto de 2025. En ese caso, la primera oportunidad que tendrá la Comisión de Expertos para atender las memorias recibidas será en noviembre-diciembre de 2025. En el mejor de los casos, el análisis que haga la Comisión de Expertos de las consecuencias de sus propios comentarios de 2020 se conocerán de aquí a unos seis años, en un informe que será conocido en febrero de 2026.
La tasa para la realización de la consulta previa
La falta de consistencia de las actuaciones de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior han sido tan evidentes que la CCC afirma: “la primera dificultad radica en la debilidad administrativa y financiera y la precaria independencia técnica de esa dirección, que le impide muchas veces realizar adecuadamente sus funciones, por lo cual en casos decididos por esta Corte esa dirección ha certificado equivocadamente que no existían grupos étnicos en territorios en donde efectivamente había presencia de esos grupos, con lo cual no fue realizada una consulta previa que era requerida constitucionalmente. Estas situaciones afectan los derechos de los grupos étnicos y generan inseguridad jurídica para los inversionistas” (párrafo 12.5).
Hay un gran consenso sobre la debilidad institucional de la Dirección de Consulta Previa. Las preocupaciones expresadas por la ANDI – de las cuales se hizo eco la Comisión de Expertos en la observación publicada en 2020 – coinciden con las conclusiones de la CCC: hace falta reforzar la capacidad operativa del ente gubernamental responsable de la consulta indígena para lograr la compatibilidad del “derecho a la consulta de los grupos étnicos con la seguridad jurídica a los inversionistas”.
La CCC se dirigió al Gobierno en los siguientes términos: teniendo en cuenta los lineamientos expuestos en la sentencia, pide que “[se] adopten las medidas pertinentes para regular lo relacionado con los certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas, que hagan efectivo el derecho a la consulta previa, en los términos del Convenio 169 de la OIT; así mismo se realicen los ajustes para que la institución encargada de otorgar los certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas cuente con autonomía e independencia administrativa y financiera, necesarias para ejercer adecuadamente su función” (sexto punto de la decisión).
En Guatemala, la sentencia estructural de 2017, “compelió” al Órgano Legislativo a que, en el plazo de un año de notificada la sentencia, produjera un proceso legislativo para regular la consulta indígena prevista en el Convenio. Sin embargo, al contrario de lo que sucedió en Guatemala, que sigue sin haber adoptado una legislación específica sobre la consulta indígena[16]; en Colombia, las autoridades dieron una rápida acogida a la exhortación de la CCC.
En el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020 (ley núm. 1955, promulgada el 25 de mayo de 2019), se ha previsto un fondo fiduciario de la Dirección de Consulta Previa alimentado por una tasa que cubre los costos acarreados por un procedimiento de consulta indígena.
Sin embargo, en lugar de felicitarse de que el Gobierno colombiano haya adoptado una medida para reforzar la institución responsable de la consulta indígena, en la observación publicada en 2020, la Comisión de Expertos pide a las autoridades “informaciones y ejemplos de aplicación en la práctica de tasas por realización de consulta previa, indicando si han tenido una incidencia en la implementación efectiva de procedimientos de consulta con los pueblos cubiertos por el Convenio” (negritas e itálicas en el texto original de la observación de 2020).
Conclusiones
En sus comentarios sobre Colombia, la Comisión de Expertos agrega los adjetivos “plenas e informadas” a las consultas que requiere el Convenio, adjetivos que no se leen en el artículo 6 del Convenio núm. 169. Sin embargo, la Comisión de Expertos deja sistemáticamente de lado dos requerimientos sustanciales consagrados en el párrafo 2 del artículo 15 del Convenio: “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (en subrayado, los elementos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo 15 que no figuran en los comentarios de la Comisión de Expertos).
Corresponde que la Comisión de Expertos privilegie en su análisis de la aplicación del Convenio núm. 169 aquello que es requerido en sus disposiciones. El análisis de la Comisión de Expertos se debería fundar en la copiosa documentación que le hacen llegar a la OIT las autoridades gubernamentales, las organizaciones de empleadores y de los trabajadores que muchas veces incluyen las preocupaciones de las organizaciones indígenas.
En la SU 124 de 2018, la CCC basó su razonamiento en las consultas que requiere el artículo 6 del Convenio, aunque el caso planteado por la comunidad indígena se fundaba en el artículo 15.
A diferencia de los casos que tienen que tratar los tribunales y gestionan las autoridades locales, la comunidad indígena tenía un título de propiedad perfecto sobre cuarenta y tres hectáreas de su plena propiedad en el Municipio de Puerto Asís. La sentencia puso en evidencia la connivencia entre un grupo empresario y el Ministerio de Minas y el de Medio Ambiente que había otorgado una concesión sobre unas treinta y seis mil hectáreas al Consorcio Colombia Energy.
El funcionamiento del fondo fiduciario constituido en la Dirección de Consulta Previa, siguiendo las orientaciones de la Corte Constitucional podría resultar un caso de “buenas prácticas” de las que tanto se carece en el manejo concreto de las consultas indígenas que requieren el Convenio núm. 169.
Recién en el 2026 se conocerá la actitud de la Comisión de Expertos respecto de las dudas sembradas en la observación publicada en 2020 sobre el alcance de la noción de evidencia razonable y el funcionamiento de la tasa por la realización de la consulta previa. Si las dudas de la Comisión de Expertos pueden quedar en suspenso durante, al menos, seis años, también cabe plantear nuestra perplejidad sobre la pertinencia de las preguntas formuladas en la observación de 2020 en relación con la SU 123 de 2018.
[1] https://natanelkin.com/2018/09/08/la-sentencia-estructural-de-la-corte-de-constitucionalidad-de-guatemala-sobre-la-consulta-indigena-y-los-organos-de-control-de-la-oit/
[2] Indirectamente, en junio de 2010, al discutirse en la Comisión de Aplicación de Normas la aplicación del Convenio núm. 169 en Perú, el sector empleador protestó airadamente por el pedido de suspensión de actividades que había formulado la Comisión de Expertos en relación con algunas actividades mineras en Colombia (proyecto Mandé Norte), Guatemala (cementera en San Juan Sacatepequez) y Perú (suspensión general de las actividades mineras).
[3] En la observación publicada en 2020, la Comisión de Expertos no indica la fecha en que se recibió la memoria ni el período cubierto por el informe gubernamental, aunque figuran los días, meses y años en que se recibieron las observaciones de los interlocutores sociales.
[4] Informe de la Comisión de Expertos publicado en 2020, pág. 23.
[5] Sentencia T-436 de 2016, párrafo en cursillas también mencionado en la SU-123 de 2018.
[6] https://natanelkin.com/2020/07/25/mutismo-de-la-oit-frente-a-matanza-etnica/
[7] Ver párrafo 90 del informe del comité tripartito que examinó la reclamación en la que se alegó el incumplimiento del Convenio núm. 169 presentada por la Central Unitaria de Trabajadores, documento GB.282/14/3, noviembre de 2001.
[8] Nota 26 de la observación general de 2011: Véase Conferencia Internacional del Trabajo, 76.ª reunión, 1989, Informe IV (2A), págs. 19-21.
[9] Nota 63 de la SU 123 de 2018: Un ejemplo del impacto positivo de una afectación directa se estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se demandó la procedencia de la consulta previa para la ejecución de los programas de alimentación en el Consejo comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar.
[10] Nota 64 de la SU 123 de 2018: Dentro de los casos de afectación directa por un impacto negativo se puede citar, entre otras, la sentencia T-704 de 2016 que estudió la procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo Media Luna Dos por la ampliación del puerto de la empresa Cerrejón.
[11] Nota 65 de la SU 123 de 2018: Sentencias T 733/2017, T 236/2017, T 080/2017, SU 217/2017.
[12] Nota 66 de la SU 123 de 2018: Sentencia T-1045A de 2010, T-256 de 2015 y SU-133 de 2017
[13] Nota 67 de la SU 123 de 2018: Sentencia T-733 de 2017
[14] Nota 68 de la SU 123 de 2018: Sentencia T-1045A de 2010
[15] Nota 69 la SU 123 de 2018: Sentencia T-256 de 2015
[16] En una nota separada se reseñan los métodos utilizados para reglamentar la consulta indígena en algunos países que han ratificado el Convenio núm. 169: https://natanelkin.com/2017/01/14/metodos-para-aplicar-la-consulta-previa/
[…] análisis de la Sentencia SU123 de 2018 en las que la Corte Constitucional pidió al Gobierno Nacional y al […]