La singularidad de la aplicación del Convenio núm. 169 en Perú reside en que las actuaciones de los órganos de control de la OIT estuvieron presentes en el Baguazo, el más grave de los enfrentamientos entre manifestantes indígenas y policías que ocurrió en la Amazonía en junio de 2009 dando lugar a un debate casi simultáneo en la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo. La acción conjunta de los dos órganos regulares de control de la OIT –  la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y de Recomendaciones y la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia – impulsó la adopción de la ley núm. 29785, del 7 de septiembre de 2011, sobre la consulta previa indígena. La mencionada ley entró en vigencia al inicio de período presidencial del presidente Ollanta Humala Tasso, quien se trasladó hasta la localidad de Imacita, en las cercanías de Bagua, para proceder a su promulgación.

Otra protesta indígena conocida como el Aymarzo (marzo de 2011) tuvo como fundamento principal, al decir de la instancia penal que juzgó a los dirigentes indígenas implicados, la falta de aplicación del Convenio núm. 169 por parte de las autoridades competentes. El Aymarazo llevó a la empresa minera afectada por la cancelación de la licencia y la nacionalización del emprendimiento a obtener del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) un laudo que obliga al Gobierno peruano a pagar una indemnización de unos 30 millones de dólares.

A las protestas del Baguazo y del Aymarzo, se suman dos reclamaciones sobre el incumplimiento del Convenio núm. 169 que resolvió el Consejo de Administración de la OIT en marzo de 2012 y en junio de 2016. En el primer caso^[1], se examinó la conformidad con el Convenio núm. 169 de la autorización ministerial dada a los estudios de factibilidad para realizar un proyecto liderado por la empresa Odebrecht, sin haber consultado previamente a las comunidades indígenas afectadas por un emprendimiento hidroeléctrico en el río Pakitzapango. En la reclamación siguiente^[2], el Consejo de Administración se pronunció sobre la matanza de cuatro líderes indígenas ocurrida el 1 de septiembre de 2014, en la que se involucran madereros que operan en el bosque de Ucayali y determinadas autoridades regionales que han obstaculizado la demarcación del territorio indígena facilitando la tala ilegal[3]. Las autoridades no han sancionado a quienes cometieron la matanza ni a sus cómplices, mientras que los comentarios de la Comisión de Expertos de 2018 se contentan, al menos hasta el momento, con la impunidad^[4].

Conflictos indígenas mayores en Perú: notas sobre el laudo Bear Creek

La sucursal peruana de la empresa canadiense Bear Creek había obtenido, en noviembre de 2007, la autorización para explotar un yacimiento de plata en Santa Ana, una zona a unos 50 kilómetros de la frontera entre Perú y Bolivia. El 2 de marzo de 2011, más de cinco mil personas, reunidas en la Plaza de Armas del Distrito de Desaguadero-Chucuito se asociaron para defender los recursos hídricos de la cuenca del Lago Titicaca, el respeto a los derechos de la propiedad de la tierra “y exigir el cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”, según aceptó la Corte Superior de Justicia de Puno^[5] en una decisión anulada por una sentencia de casación^[6]. La protesta debía impedir la explotación de la mina Santa Ana “ya que manifestaban que no se habría tenido en cuenta el Convenio 169 de la OIT, que incumbe la consulta a la población afectada, previo a la adopción de una política estatal”. A pocas semanas de concluir su período, la administración del presidente Alan García se apresuró a anular la licencia y a nacionalizar el emprendimiento minero (julio de 2011).

En agosto de 2014, la empresa se presentó ante el CIADI reclamando 522 millones de dólares al Gobierno al amparo de las disposiciones del TLC Perú Canadá.  En noviembre de 2017, el laudo^[7] dictado en el Caso CIADI No. ARB/14/21 redujo las pretensiones de la empresa y fijó el monto de la indemnización a unos 30 millones de dólares.

En el párrafo 406 del laudo se sugiere que: “Aunque el concepto de “licencia social” no se define claramente en el derecho internacional, todos los instrumentos relevantes son claros al establecer que deben realizarse consultas con las comunidades indígenas al efecto de obtener el consentimiento de todas las comunidades involucradas”. Al remitirse al concepto de “licencia social”, que proviene de los textos de responsabilidad social empresaria, el tribunal arbitral descartó las disposiciones convencionales específicas de los artículos 6 y 15 del Convenio núm. 169, ratificado y vigente para Perú desde el 2 de febrero de 1995.

Las disposiciones del Convenio son claras y requieren que cuando los intereses de los pueblos indígenas sean perjudicados, las autoridades consulten a los pueblos afectados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

El tribunal arbitral debería haber considerado al Convenio núm. 169 como parte del derecho positivo peruano y una norma internacional vinculante para Perú. Para pronunciarse de acuerdo con el derecho internacional aplicable, el laudo debería haber examinado los requerimientos particulares de los artículos 6 y 15, párrafo 2, del Convenio núm. 169, siguiendo las orientaciones de los órganos de control de la OIT en relación con Perú.

Al igual que el Aymarazo, el procedimiento ante el CIADI sucedió en otro período de transición política, durante los últimos tramos de la presidencia de Ollanta Humala y el inicio de la gestión de Pedro Pablo Kuczynski, lo que seguramente no contribuyó a que ninguna de las partes involucradas ante el tribunal arbitral asuman las actuaciones del gobierno aprista y presten atención a las dificultades de aplicación del Convenio núm. 169, expuestas en los comentarios de la Comisión de Expertos y de los otros informes de la OIT mencionados al inicio de esta nota.

La mayoría del tribunal del CIADI (el profesor Karl-Heinz Böckstiegel que fungió como presidente del tribunal arbitral y el doctor Michael Pryles, árbitro) aceptó los argumentos de la empresa que sostuvo que el proyecto minero había sido suficientemente socializado con algunas de las comunidades afectadas. Solo debido a la insistencia de uno de los árbitros por aplicar el Convenio núm. 169, el laudo incluyó la siguiente consideración: “El Convenio [núm. 169] adopta principios sobre cómo deben realizarse las consultas comunitarias, pero no establece obligaciones de resultado.  No otorga a las comunidades el poder de veto sobre un proyecto. Lo que hay que analizar es si las consultas se realizaron de buena fe, de acuerdo con las circunstancias del Proyecto y la comunidad afectada, y con el objeto de llegar a un acuerdo^[8] […]”.

El árbitro disidente, el profesor Philippe Sands, tampoco asoció su dictamen a los órganos de control de la OIT ni trató las dificultades de aplicación de los artículos 6 y 15 del Convenio núm. 169 en Perú, aunque consideró oportuno referirse a la observación que formuló la Comisión de Expertos en 2006 para Bolivia^[9].

En un contexto donde el desorden no proviene solamente de los disturbios indígenas, conviene recordar que solamente en julio de 2018, el Gobierno del Presidente Martín Vizcarra presentó al Congreso de la República un proyecto legislativo para obtener la aprobación del pago de las obligaciones derivadas del laudo “hasta por la suma de 103 millones de soles”^[10]. La discusión parlamentaria se encuentra bloqueada por la amenaza de una nueva protesta social y la autorización parlamentaria que solicitó el gobierno no cubre los intereses devengados desde noviembre de 2017.

La condena anulada del líder del Aymarazo y su elección como Gobernador de la Región de Puno

Contrariamente al laudo del CIADI, el tribunal penal al pronunciarse sobre los disturbios causados por las manifestaciones indígenas, dejó constancia que la protesta indígena había surgido por no haberse realizado las consultas efectivas con todas las comunidades afectadas por el desarrollo de la explotación minera que requiere el Convenio núm. 169^[11]. La decisión de condenar a Walter Aduviri Calisaya, el principal líder del Aymarazo,  por disturbios fue anulada. Como motivo casacional, la decisión no admite que “los hechos objeto del proceso penal [la defensa de los recursos naturales y el respeto de las normas que reconocen el derecho de los pueblos indígenas] podrían adecuarse a un tipo de permisión – causa de justificación – de un supuesto de inimputabilidad por razones culturales[12]”.

De todos modos, la sentencia de la Corte Superior de Justicia de Puno contenía la siguiente consideración que hace dudar de la capacidad de ponderar con imparcialidad la actuación de los pueblos indígenas[13]:

[…] “El acusado Aduviri Calisaya si bien es natural de la comunidad aimara de Llust’a -hecho no cuestionado-, empero es una persona que ha salido de su medio social, así al tiempo de la comisión de los hechos de disturbios, contaba con instrucción superior, pues tal como el propio imputado en el acto del juicio oral ha señalado ser Contador Público, así como haber cursado estudios de Maestría y Doctorado, por tanto se encontraba en condiciones de comprender la antijuridicidad de su conducta, en condiciones de comprender plenamente que causar daños a locales públicos y privados, impedir a chicotazos a los pobladores de la ciudad de Puno, afectando su derecho a la libertad de tránsito, era malo y contrario al derecho, desde cualquier enfoque cultural, sociológico y antropológico. Se encontraba en condiciones de comprender que el derecho de protesta, tiene límites. Los derechos de los pueblos originarios terminan donde empiezan los derechos de otros pueblos o de cualquier otra población distinta […]

Según el Informe Alternativo 2018 sobre el cumplimiento del Convenio núm. 169, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, este posicionamiento de la Corte Superior de Justicia de Puno atestigua del desconocimiento de algunos operadores de justicia del derecho a la identidad de los indígenas[14].

Sin embargo, aunque tuvieron enfoques diferentes, la Corte Superior de Justicia de Puno y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República han sido conscientes que el Aymarzo fue una manifestación social directamente vinculada al incumplimiento del Convenio núm. 169. Walter Aduviri Calisaya recibió 43,5 por ciento de votos válidos emitidos y fue electo triunfalmente Gobernador Regional de Puno en las elecciones que se celebraron el 7 de octubre de 2018.

Pese a todas estas vicisitudes, Bear Creek continúa la explotación de otro yacimiento minero en la región de Puno^[15] y se muestra paciente respecto del pago de la indemnización y de los intereses devengados por la nacionalización del emprendimiento Santa Ana^[16].

Postcriptum

Siguen las serias dudas sobre la capacidad de la magistratura peruana de ponderar con imparcialidad la actuación de los dirigentes indígenas.

La Sentencia Penal Colegiada del 26 de agosto de 2019 consideró que Walter Aduviri Calisaya fue “coautor no ejecutivo” de “disturbios”.

La sentencia aplica una pena de seis años de prisión y exige el pago de una multa de dos millones de soles (algo menos de seiscientos mil dólares).

La decisión de agosto de 2019 empeora los conceptos del tribunal anterior sobre la etnicidad y la cultura del imputado y dice textualmente, en la página 94, que:

[…] “El acusado Walter Aduviri Calisaya estaba en plena capacidad de comprender la antijuricidad de su conducta, puesto que cuenta con instrucción superior, tal como ha señalado en los debates orales, es Contador Público, ha vivido durante años fuera de su comunidad por tanto ha adquirido normas de vivencia acordes a la sociedad actual, donde prima el estado de derecho; de manera que no encuentra en aquella situación de una persona originaria de una comunidad indígena que nunca ha salido de su medio social y que se rige por normas propias de la misma, distintas al de una ciudad” […].

La decisión judicial de agosto de 2019 aumenta el agravio étnico al oponer los sucesos que habían ocurrido en la ciudad de Puno con aquellos que se hubieran podido producir en “un ámbito geográfico comunal”. Según la sentencia, en la ciudad de Puno […] “sus habitantes se regulan bajo leyes que se imparten en los lineamientos de la justicia ordinaria, que es distinto a hechos que se cometen o realizan dentro de un ámbito geográfico comunal, en los que la ley permite se aplique una justicia impartida por sus autoridades comunales, de lo que es conocedor el acusado, dado su grado cultural por tanto estaba en la posibilidad de prever que con las decisiones comunes asumidas, se iba a generar la afectación de derechos fundamentales de otras personas ajenas a su organización, así como afectación a entidades públicas y privadas, cuyos derechos se encuentran protegidos por el estado”.

La sentencia de agosto de 2019 demuestra la intolerancia hacia un dirigente indígena que, al presentarse a las elecciones regionales, obtuvo los votos de toda la ciudadanía al ser electo Gobernador Regional.

Con la oportuna presencia de la televisión, Walter Aduviri Calisaya – que había solicitado una licencia de su cargo de Gobernador Regional – fue detenido en Lima, el domingo 25 agosto de 2019.

[1] Documento GB.313/INS/12/5, 313.ª reunión del Consejo de Administración (marzo de 2012).

[2] Documento GB.327/INS/5/3, 327.ª reunión del Consejo de Administración (junio de 2016). También disponible en https://natanelkin.com/2016/08/05/2016-oit-informe-sobre-los-derechos-indigenas-en-peru/

[3] https://natanelkin.com/2018/11/18/apoyando-los-derechos-indigenas-fundamentales-de-la-comunidad-de-saweto/

[4]https://natanelkin.com/2018/06/13/matanza-de-dirigentes-indigenas-de-saweto-sin-condenar-la-oit-deja-prosperar-la-impunidad/

[5] Corte Superior de Justicia de Puno, Sentencia Penal Colegiada, del 18 de julio de 2017, expediente 00682-2011-7-2101-JR-PE-02 (anulada). Texto de la sentencia disponible en: https://documentop.com/sentenciapenalcolegia-da-vistos-y-oidos-poder-judicial-del-peru_5a03ed0e1723dd8b8efac0e9.html

[6] Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Permanente, Casación núm. 173-2018 (Puno), Sentencia de casación de fecha 5 de octubre de 2018 (anulada). Texto disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7985ab00473e2deaafebaf1612471008/SPP-C-173-2018-PUNO-WALTER-ADUVIRI.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7985ab00473e2deaafebaf1612471008

[7] http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C3745/DS10808_Sp.pdf

[8] Párrafo 664 del laudo.

[9]Nota 7 del párrafo 9 de la opinión disidente.

[10] Artículo 13, a) del proyecto de ley núm. 03121-2017- PE.

[11] En la página 97 de la sentencia (anulada) se dice que:

“No se requiere mayor análisis probatorio para inferir que dichos actos de defensa y protesta, han requerido de reuniones entre los pobladores aymaras a través de formas propias de organización social y comunal; ello se muestra a través de la participación de dirigentes y autoridades comunales, y por supuesto el pueblo mismo representado en organizaciones sociales, centros poblados y comunidades campesinas; todos los cuales alzaron su voz de rechazo y protesta bajo el lema “agua si, mina no” mentalizados en los alcances del Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo; lo que conllevó a que se genere una organización única bajo el denominado “Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno”, cuya existencia fue tangible (siendo irrelevante que tenga que haberse producido previamente una constitución formal de dicha organización[…]), más allá de los propios mecanismos de organización de defensa y protesta social y acuerdos tomados en asambleas convocadas (como normalmente acontece con los grupos sociales en protesta)”.

[12] Párrafo 4.2 de la sentencia de casación núm. 173-2018 antes mencionada.

[13] Página 123 de la sentencia (anulada).

[14] Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe Alternativo 2018, Cumplimiento de las obligaciones del Estado peruano del Convenio 169 de la OIT, octubre de 2018, pág. 68. El Informe Alternativo 2018 se encuentra disponible en:  https://www.servindi.org/25/10/2018/se-presento-el-informe-alternativo-2018-sobre-el-cumplimiento-del-convenio-169-de-la-oit

[15]https://www.bearcreekmining.com/projects/corani/

[16] La empresa subraya todos los aspectos favorables que resultan del laudo en su sitio https://www.bearcreekmining.com/projects/santa-ana/ y confirma que aguarda el pago de la indemnización e intereses devengados.