El 5 de abril de 2018, ante las autoridades universitarias y numeroso público, se realizó el lanzamiento del libro sobre la consulta previa (con prólogo mío) que publicó María Victoria Cabrera Ormaza. La UEES tuvo la gentileza de difundir un tweet:
https://twitter.com/DerechoUEES/status/982058704366460929/
En el lanzamiento, pronuncié la siguiente alocución:
Quisiera transmitir a todos los presentes en este bonito salón Galo García Feraud, de la Universidad Espíritu Santo, el cordial saludo del claustro de la UJI, la Universidad Jaume I, de Castellón de la Plana, Provincia de Castellón, en la Comunidad Valenciana de España.
Tenemos en la UJI la firme esperanza de que mi participación en este acto, y en las otras actividades que han tenido la gran amabilidad de invitarme, sea un primer paso para establecer una relación intensa entre la UEES y la UJI, que esperamos se formalice muy pronto en un acuerdo de cooperación académica para facilitar el intercambio de estudiantes y la realización de investigaciones conjuntas.
Por de pronto, lo que estamos celebrando es la publicación, en inglés, de la tesis de María Victoria Cabrera Ormaza, distinguida alumna y docente de esta casa, cuyo comportamiento sanmartiniano inverso merece ser destacado: en lugar de permanecer para siempre en Europa, María Victoria volvió a Guayaquil para continuar su vida universitaria y personal, de modo de compartir los conocimientos y experiencias adquiridos en Europa con este claustro.
Cuando recibí un mensaje electrónico de una joven persona que preparaba un doctorado sobre los derechos de los pueblos indígenas en la Universidad de Gottingen diciéndome que deseaba hacer una pasantía en la unidad a mi cargo en el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la Oficina Internacional del Trabajo aquello que vino inmediatamente a mi mente fue que, si la persona estaba en Gottingen, había muchas posibilidades de se tratase de alguien destinada a recibir, algún día, alguna de las medallas del premio Nobel. Al menos sobre el tema de las medallas no anduve equivocado, el trabajo de María Victoria Cabrera fue galardonado con el premio anual al mejor doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gottingen.
Mi tarea principal consistió en facilitar el ingreso de la doctora Cabrera al reactor de la Organización Internacional del Trabajo, la institución que elaboró el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales y donde también funciona un mecanismo que permite controlar la aplicación del Convenio núm. 169 cuando los países lo ratifican formalmente y se comprometen a dar efecto a sus disposiciones.
Al iniciar su pasantía, le pedí a María Victoria – y ella aceptó – que no se ocupe únicamente del Convenio núm. 169 sino que aproveche su estancia para comprender mejor el alcance de otros convenios internacionales del trabajo y, en general, el funcionamiento de la OIT. De esta manera, trabajamos juntos en los expedientes relacionados con el pleno empleo, los servicios públicos y privados del empleo, la formación profesional y las consultas tripartitas. En efecto, hay que aceptar que el Convenio núm. 169 – por más que sea el único instrumento internacional vinculante sobre los derechos de los pueblos indígena – no es sino uno más de los 189 convenios adoptados por la OIT hasta el presente.
Luego de haber transcurrido casi treinta años desde su adopción, y obtenido solamente 22 ratificaciones, hay que aceptar que el Convenio núm. 169 carece de un número suficiente de “amigos” entre los 187 Estados miembros de la Organización. La falta de ratificaciones del Convenio núm. 169 es un reflejo patente del poco apego que se le tiene a la temática indígena en la OIT.
El título del libro refleja las dificultades recién evocadas: el requerimiento de la consulta con los pueblos indígenas en la Organización Internacional del Trabajo – flexibilidad normativa y rigidez institucional.
La flexibilidad normativa es el primer meollo del problema. En efecto, resultado de una difícil discusión entre representantes gubernamentales, de los intereses empresarios y de los representantes sociales (sin intervención directa de las organizaciones indígenas), los términos en los que se estableció la consulta son delicados, pese a que no me parece el Convenio utiliza una terminología particularmente sofisticada. El artículo 6 del Convenio núm. 169 requiere la consulta cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. El artículo 15 exige que se consulten a los pueblos indígenas interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras. En el artículo 6 se insiste en que las consultas deben efectuarse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En el artículo 15 se agrega que los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten las actividades de prospección o explotación de los recursos naturales y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. El artículo 16 agrega que el traslado y la reubicación de los pueblos indígenas pueden efectuarse solamente en casos excepcionales y, en tal caso, solo deberán efectuarse con el consentimiento de los pueblos indígenas, consentimiento que debe ser dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Estas últimas frases resumen el contenido de la consulta indígena – considerada la piedra angular del Convenio núm. 169 – y nos cuestan unos 180 caracteres en español, es decir, poco menos que un trino.
Sin embargo, vienen corriendo ríos de tinta en los tribunales y periódicos y hay sangre en los ríos contaminados y en la selva para lograr la aplicación efectiva de la consulta requerida por el Convenio núm. 169.
De aquí se desprende la importancia de un tema planteado en el libro: la alegada rigidez institucional de la Organización Internacional del Trabajo. La OIT crea la consulta indígena pero el tema indígena es una de las primeras víctimas de los graves desencuentros entre los interlocutores sociales en la OIT. El desarrollo más progresista de los derechos indígenas sucede en otras entidades internacionales: en las Naciones Unidas, que mediante una Resolución de la Asamblea General adopta, en septiembre de 2007, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; y los órganos interamericanos que se han servido del Convenio núm. 169 para ampliar el horizonte de los derechos humanos en nuestra región y lo que también repercutió en África, como resulta del análisis que nos ofrece el capítulo cinco del libro.
Luego de presentar las características de la Organización, el libro ofrece los antecedentes históricos que llevaron a la adopción del Convenio núm. 169. La Sociedad de las Naciones debía asegurar “un trato equitativo de las poblaciones indígenas en los territorios sometidos a su administración”. Consecuentemente, cumpliendo con el mandato correspondiente que tenían asignadas la OIT y la Sociedad de las Naciones, en el Tratado de Paz de Versalles, la OIT adoptó varios convenios y recomendaciones sobre las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores indígenas en territorios dependientes. El libro muestra el aporte particular de los países latinoamericanos para lograr que el tema indígena deje de estar exclusivamente vinculado al colonialismo europeo y transformarse en una preocupación universal que culmina cuando, en la OIT, se reconocen “pueblos indígenas y tribales” (y no más poblaciones indígenas o tribus) y el pleno goce de los derechos humanos y libertades fundamentales a los pueblos indígenas y tribales.
Un capítulo importante del libro analiza la situación en siete países latinoamericanos que consideran que la consulta indígena es un derecho constitucional (Colombia, Ecuador, Perú, el Estado Plurinacional, Guatemala, la República Bolivariana, México), discutiendo la manera en que se asegura la consulta indígena en aquellos otros siete países latinoamericanos (Argentina, Costa Rica, Brasil, Chile, Paraguay, Honduras y Nicaragua) que también ratificaron el Convenio núm. 169 sin incorporar directamente la consulta indígena en las constituciones nacionales. El capítulo se completa con una evaluación de los principales procedimientos de consulta en Dominica, en el Caribe; Dinamarca, y Noruega, en Europa; Nepal y Fiji, en Oceanía, y la República Centroafricana, en África. El análisis que presenta María Victoria Cabrera resalta la sutileza de la discusión jurídica en la Corte Constitucional de Colombia que ha permitido que la consulta indígena sea objeto de una acción de tutela; sin desmerecer las decisiones que ha tomado la Corte Constitucional de Ecuador que también acuerdan un respeto particular a la consulta establecida por el Convenio núm. 169 y las dificultades con cumplir con los deberes pendientes en casi todas partes, ya sea en Dinamarca y Noruega, como en Argentina y Perú.
Importante el capítulo sobre el mecanismo de control de la OIT y el Convenio núm. 169 dado que son muy pocos los análisis críticos y objetivos que se han hecho de lo que realmente ha sucedido con el Convenio núm. 169 en la organización que lo ha concebido. Como se indicó antes, el Convenio núm. 169 es una víctima colateral del conflicto mucho mayor entre los representantes sindicales y los representantes empresariales en relación con el mandato de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. En 2010, la Comisión de Expertos pretendió que se suspendan las actividades mineras en Colombia, Guatemala y Perú debido a que los tres países mencionados no cumplían con la consulta previa requerida por el Convenio núm. 169, lo que produjo una oposición virulenta de los sectores empresariales y gubernamentales en la OIT. Desde junio de 2012, los sectores empresariales se han manifestado claramente su oposición a que la Comisión de Expertos imponga su interpretación sobre el derecho de huelga en relación con el Convenio núm. 87 relativo a la libertad sindical, planteando una crisis más general que perdura hasta el presente. En sus conclusiones, la doctora Cabrera plantea algunas hipótesis de trabajo jurídicamente válidas e interesantes para la Organización pero que, lamentablemente, a mi criterio, tienen poca posibilidad de materializarse sin un amplio consenso político entre todas las partes interesadas.
Para concluir, voy a detenerme en una de las tesis que elabora la doctora Cabrera en las páginas 55-60 del libro. La doctora Cabrera recuerda la afirmación que se encuentra en el artículo 3 de la Declaración de 2007[1]: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación” y acepta en su tesis que el Convenio núm. 169 NO contiene ninguna referencia a la libre determinación de los pueblos indígenas.
Sin embargo, luego de buscar inspiración en la más calificada doctrina de derecho internacional, la doctora Cabrera lanza la hipótesis que el artículo 6 del Convenio núm. 169 contiene un elemento que podría apoyar el reconocimiento de un “derecho especial” a la libre determinación de los pueblos indígenas basándose en que, según el Convenio, existe la obligación de celebrar consultas por intermedio de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. La doctora Cabrera prosigue afirmando que: Una “autonomía institucional” de este tipo [la necesidad de que las consultas se celebren por intermedio de instituciones representativas] hace que, en derecho internacional, se le pueda reconocer a los pueblos indígenas el derecho a la libre determinación.
Para comentar esta tesis, ante este distinguido auditorio congregado oportunamente en Samborondón, voy a permitirme recordar que, entre 1820 y 1822, sus antepasados declararon la provincia libre de Guayaquil. Recuerdan también que don Simón Bolívar no estaba para nada contento con la autodeterminación de la provincia de Guayaquil y desplegó cuantos esfuerzos pudo para incorporar la provincia de Guayaquil a Colombia.
Adelantándose a don José de San Martín, don Simón se presentó en Guayaquil el 11 de julio de 1822 y aquel mismo día obtuvo que el Cabildo se pronuncie en favor de la incorporación de Guayaquil a Colombia, produciéndose la anexión el 13 de julio de 1822.
Importa entonces intentar estudiar, en relación directa con la tesis de la doctora Cabrera que les acabo de resumir, cuáles fueron las posiciones de San Martín y de Bolívar con respecto de la consulta y la libre determinación de la provincia de Guayaquil, provincia que había alcanzado por sus propios medios la independencia de España y tenía unos dos años de existencia.
Intercambio de correspondencia entre San Martín y Bolívar en los meses previos a la entrevista en Guayaquil:
En un párrafo de una carta de San Martín a Bolívar del 3 de marzo de 1822:
Por las comunicaciones que en copia me ha dirigido el gobierno de Guayaquil, tengo el sentimiento de ver la seria intimación que le ha hecho V. E. para que aquella provincia se agregue al territorio de Colombia. Siempre he creído que en tan delicado negocio el voto espontáneo de Guayaquil sería el principio que fijase la conducta de los Estados limítrofes, a ninguno de los cuales compete prevenir por la fuerza la deliberación de los pueblos. Tan sagrado ha sido para mí este deber, que desde la primera vez que mandé mis Diputados cerca del Gobierno, me abstuve de influir en lo que no tenía una relación esencial con el objeto de la guerra del Continente.[1]
El 22 de junio de 1822, desde Quito, Bolívar le responde a San Martín, lo siguiente:
- E. Expresa el sentimiento que ha tenido al ver la intimación que hice a la Provincia de Guayaquil para que entrase en su deber. Yo no pienso como V. E. que el voto de una provincia debe ser consultado para constituir la Soberanía Nacional, porque no son las partes sino el todo del pueblo el que delibera en las asambleas generales reunidas libre y legalmente. La Constitución de Colombia da a la provincia de Guayaquil una representación de lo más perfecta, y todos los pueblos de Colombia, inclusive la cuna de la libertad, que es Caracas, se han creído suficientemente honrados con ejercer ampliamente el sagrado derecho de deliberación.[2]
… “en tan delicado negocio”, como la libre determinación, San Martín dice que es importante “abstenerse de influir”, asegurar la consulta y acatar el pronunciamiento de la comunidad. El siempre ingenuo San Martín consideraba que la consulta debía suceder “sin intimidación” y ser “voto espontáneo”.
Para San Martín, se trata de un “deber sagrado”, abstenerse de influir en la opinión de la provincia de Guayaquil.
Anticipando las orientaciones bolivarianas del Siglo XXI, Bolívar se opone al pensamiento de San Martín. Don Simón se niega a que una provincia sea consultada individualmente. La Soberanía Nacional no la constituyen las partes sino “el todo del pueblo el que delibera en las asambleas generales reunidas libre y legalmente”, como lo consagra “ampliamente”, en el entender de Bolívar, la Constitución de Colombia. Bolívar se niega a reconocer la libre determinación de la provincia de Guayaquil.
San Martín fue favorable a que se celebre una consulta de buena fe y se llegue a un acuerdo, sin influir, sobre las medidas propuestas (elementos que figuran en la letra del párrafo 2 del artículo 6 del Convenio núm. 169). Bolívar niega que la provincia sea libremente consultada. Para ejercer el sagrado derecho de deliberación (es decir, de autodeterminación), la provincia debe someterse al marco de la Constitución Nacional.
Si me permití esta digresión histórica fue para ilustrar y celebrar la actualidad y la importancia de los temas abordados en el libro de la doctora Cabrera y comparto con ustedes la firme esperanza de que sus futuras investigaciones sean también motivo de satisfacción y de orgullo para la UEES y que podamos seguir aplaudiendo sus progresos y logros.
[1] También el artículo III de la Declaración Americana de 2016 recoge los términos exactos de la Declaración de 2007, aunque con una salvaguardia muy importante: Artículo IV de la Declaración Americana de 2016: “Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de la Organización de los Estados Americanos y a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”.
