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The International Court of Justice Advisory Opinion: Implications for ILO Convention No. 169. Abstract
The International Court of Justice’s Advisory Opinion of 21 May 2026 on the right to strike under ILO Convention No. 87 has introduced an important methodological clarification concerning the interpretation of international labour Conventions. The Court held that ILO Conventions are to be interpreted in accordance with the general rules reflected in Articles 31 to 33 of the Vienna Convention on the Law of Treaties. It also clarified the interpretive relevance of the pronouncements of ILO supervisory bodies, while rejecting the view that such pronouncements may, in themselves, constitute subsequent practice establishing the agreement of the parties on the meaning of a treaty provision.
This note considers the implications of that approach for ILO Convention No. 169 on Indigenous Peoples. It first recalls the historical development of Article 6 on consultation, including the relationship between Convention No. 107 and Convention No. 169 and the preparatory work leading to the adoption of the latter in 1989. It then examines observations of the Committee of Experts concerning Peru (2025) and Colombia (2026), in order to identify how relatively open treaty provisions have been developed into more specific requirements concerning consultation and the protection of Indigenous peoples. The question is not whether these developments should simply be abandoned, but what legal basis they possess under the rules of treaty interpretation.
Particular attention is given to the distinction between subsequent practice of States and the practice of ILO supervisory bodies, and to the role that the latter may continue to play as a supplementary means of interpretation. The note argues that the Advisory Opinion does not deprive the Committee of Experts of interpretive relevance, but changes the conditions under which its interpretations can be relied upon as authoritative statements of the obligations contained in Convention No. 169.
La metodología propuesta por la Opinión Consultiva y el Convenio núm. 169
En una Opinión Consultiva emitida el 21 de mayo de 2026, la Corte Internacional de Justicia (la Corte) logró dar una respuesta afirmativa a la pregunta sobre si el derecho de huelga se encuentra protegido por el Convenio núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. Sin embargo, la Corte en sus conclusiones también afirmó que no se pronunciaba sobre el contenido preciso, el alcance ni las condiciones de ejercicio del derecho de huelga (párrafo 140 de la Opinión Consultiva). La Corte tampoco reconoció a los órganos de control de la OIT una autoridad autónoma para establecer, por sí mismos, el significado jurídicamente vinculante de las obligaciones convencionales. En particular, rechazó que sus pronunciamientos constituyeran por sí mismos una práctica ulterior de los Estados que estableciera un acuerdo entre las partes sobre la interpretación del Convenio. No obstante, les reconoció un peso considerable como medio complementario de interpretación en el sentido del artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (párrafo 83, completado con los párrafos 118 y 119 de la Opinión Consultiva).
Además, la Corte indicó que la interpretación de las normas internacionales del trabajo debía realizarse conforme a las reglas generales de interpretación de los tratados reflejadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT). En efecto, la Corte fue unánime en expresar su oposición a que los convenios de la OIT gozasen de una eventual interpretación distinta basándose en el artículo 5 de la CVDT (párrafos 63-65 de la Opinión Consultiva).
La CIJ estuvo integrada por catorce jueces. El Presidente de la Corte (Iwasawa Yuji, Japón) y otros tres jueces (Juan Manuel Gómez Robledo, México; Georg Nolte, Alemania; y Dire Tladi, Sudáfrica) acompañaron el dictamen con sus opiniones individuales. Por su parte, la Vicepresidenta Julia Sebutinde (Liberia), así como el juez Dalveer Bhandari (India) y la jueza Sarah Hull Cleveland (Estados Unidos) formularon declaraciones para profundizar algunos puntos específicos que merecían aclaración en la decisión colectiva. Solamente tres magistrados – Hilary Charlesworth (Australia), Leonardo Nemer Caldeira Brant (Brasil), Bogdan-Lucian Aurescu (Rumania), participaron en el dictamen sin compartir un texto que exponga algún matiz particular.
Cuatro jueces – la magistrada Xue Hanqin, China; Ronny Abraham, Francia; Peter Tomka, Eslovaquia y Ihab Hmoud, Jordania – presentaron opiniones disidentes.
Dar a conocer los matices y las opiniones que originaron las decisiones de la Corte es ajeno a la práctica de los órganos de control de la OIT. En los informes de la Comisión de Expertos no se exponen opiniones disidentes. Pareciera ser que los documentos de la OIT deberían inspirar inmediata confianza y ser inmaculados. En realidad, desde que en la Comisión de Expertos no hubo miembros originarios de la URSS o de las también desaparecidas y poco lamentadas Repúblicas democráticas populares, ninguna de las personalidades que componen los órganos de control han logrado la publicación de un texto divergente.
Aunque el mecanismo de control de la OIT parecía haber alcanzado un altísimo nivel de aceptación, en su opinión disidente, el juez Abraham criticó el intento de la Oficina Internacional del Trabajo de establecer, ante la Corte, que la estructura tripartita de la Organización permitiría recurrir a una metodología específica de interpretación de los convenios de la OIT. Según la Oficina, los acuerdos ulteriores entre Estados partes —en el sentido del artículo 31, párrafos 3 a) y b), de la CVDT — no podían aplicarse plenamente a los convenios internacionales del trabajo, dado que en la elaboración de las normas de la OIT también intervienen representantes de los empleadores y de los trabajadores. La Oficina pretendió que la Corte aceptase este argumento basándose en una publicación de Francis Maupain, un distinguido Consejero Jurídico de la Oficina, quien defendió la posición tradicional de la OIT de que sus convenios no responden al modelo clásico de los tratados internacionales. Sin embargo, el juez Abraham rechazó este enfoque indicando que “la opinión de un único autor» (página 2 de la disidencia del Juez Abraham) no parecía suficiente como para sostener una diferencia conceptual tan importante, la construcción propuesta carecía de fundamento suficiente como para ser aceptada. A juicio del juez francés, pese a las especificidades institucionales de la OIT, los convenios adoptados en ese marco siguen siendo, ante todo, tratados celebrados entre Estados y, por consiguiente, deben interpretarse de conformidad con las normas generales de los artículos 31 a 33 de la CVDT.
Lo dicho por el juez francés resultó igualmente pertinente para el Juez Bhandari quien en su declaración concurrente con la mayoría expresó que “la única prueba presentada ante la Corte para apoyar una norma de “lex specialis” fue la opinión de la propia Oficina Internacional del Trabajo. Sin embargo, no cabe sostener una norma de tal trascendencia sin un respaldo suficiente de los Estados miembros de la OIT o de una práctica institucional. Pese a la importancia institucional del principio de tripartismo, este no puede constituir, por sí solo, una fuente de normas jurídicas internacionales capaces de desplazar normas vigentes […], como la norma de derecho internacional consuetudinario consagrada en el artículo 32 de la” [CVDT] (párrafo 11 de la declaración, mi traducción).
Desde fines de los Ochenta hasta junio de 2016, trabajé como jurista en el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo. Durante los veinticinco y pico de años que me desempeñé en la Oficina, contrariamente a lo que sostuvo la Corte en mayo de 2026, yo me persuadí de que los informes de los órganos de control de la OIT se habían redactado con suficiente fortaleza jurídica como para superar una eventual revisión interpretativa en la Corte. Ante todo, me parecía que nunca se reunirían las condiciones políticas que permitiesen “gatillar”, una expresión que utilizan con frecuencia mis amistades chilenas, el artículo 37 de la Constitución de la OIT, el cual le ha dado a la Corte la competencia exclusiva para interpretar los convenios de la OIT.
Curiosamente, en junio de 2012, yo fui espectador, sentado en la segunda línea de los banquitos reservados a la secretaría, a la mentada reunión de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia cuando el vocero de los empleadores reaccionó vehementemente para expresar su repudio a lo afirmado por la Comisión de Expertos en el párrafo 117 del Estudio General de 2012. Ese texto de la Comisión de Expertos alcanzó su mayor gloria al reaparecer en la Opinión Consultiva (párrafo 80, página 25). Visto el gran lío que hubo en aquella reunión en Ginebra, me resultó evidente que el sector empresario no seguiría caucionando los comentarios de la Comisión de Expertos que transmitieran la idea de que el derecho de huelga – no mencionado en ninguna de las disposiciones del Convenio núm. 87, hubiese podido derivarse del Convenio.
Por supuesto que observé también que el sector trabajador estaba sumamente irritado por la posición del sector empresario de interrumpir los debates y de formular declaraciones coherentes con su fastidio cada vez que se evocaban situaciones que relacionaban al derecho de huelga con el Convenio núm. 87. Mi sentimiento fue que el sector trabajador se había acostumbrado a que el mecanismo de control de la OIT resulte generoso con el desarrollo progresivo de muchas conquistas sindicales alcanzadas a nivel nacional, pero que no estaban consolidadas a nivel internacional.
En el libro “El Convenio sobre pueblos indígenas: dificultades y propuestas”, publicado en 2022 (versión PDF disponible aquí), antes de que se formalizase el pedido de asistencia técnica del Consejo de Administración de la OIT a la Corte, señalé que las tensiones que se habían producido en relación con el derecho de huelga tenían un efecto negativo para el desarrollo de otros derechos consagrados en las normas internacionales del trabajo. Sin consenso tripartito sobre el alcance del derecho de huelga, era complicado aplicar los términos de la justificación del despido que requiere el Convenio núm. 158 o desarrollar la consulta indígena requerida por el artículo 6 del Convenio núm. 169.
En esta nota, comparto mi análisis del método que propone la Corte en la Opinión Consultiva de mayo de 2026 teniendo en cuenta algunos puntos que se plantean en relación con la aplicación del Convenio núm. 169.
La consulta indígena
En el capítulo XIV de mi libro (versión PDF) propuse una reconstrucción de la elaboración del artículo 6 sobre la consulta indígena.
La consulta indígena responde a una lógica de justicia procedimental: un procedimiento correcto favorece un resultado correcto, aunque la autoridad pública conserve la facultad de adoptar una decisión distinta de la expresada por las comunidades consultadas.
La continuidad entre el Convenio núm. 107 y el Convenio núm. 169 es importante. El artículo 5 del Convenio 107 exigía “buscar la colaboración” de las poblaciones indígenas y de sus representantes. El artículo 6 del Convenio 169 no surgió de una ruptura absoluta, sino de una evolución normativa gradual. La interpretación del artículo 6 no puede construirse ignorando la coexistencia normativa.
La coexistencia normativa es concreta: en agosto de 2026, el Convenio núm. 107 continúa vigente para 17 países, un número significativo de Estados, mientras que el Convenio núm. 169 ha sido ratificado por otro grupo de países, 24 ratificaciones se encuentran en vigencia.
El Convenio núm. 107, adoptado en 1957, quedó cerrado a la ratificación en septiembre de 1991 debido a que fue revisado por el Convenio núm. 169. Esta situación requiere especial atención. La persistente inercia en la ratificación del Convenio núm. 169 es alentada por sectores que se oponen tanto al desarrollo equilibrado de los derechos indígenas como a las condiciones que éste propone para las actividades empresariales, en particular a la explotación de los recursos existentes en territorios indígenas.
Dos comentarios recientes: Perú (2025), Colombia (2026)
Dos ejemplos recientes de la Comisión de Expertos, tomados entre los países que han sido objeto de una práctica frecuente de los mecanismos de control de la OIT, permiten plantear qué supone un cambio metodológico. Las observaciones publicadas en 2025 y 2026 relativas a Perú y Colombia muestran cómo la Comisión de Expertos desarrolla, a partir de nociones relativamente abiertas contenidas en el Convenio, exigencias concretas dirigidas a dos gobiernos específicos.
Aunque estas exigencias encuentren su punto de partida en el Convenio, no son todas de la misma naturaleza ni poseen el mismo grado de apoyo en sus disposiciones. Por consiguiente, tampoco puede ser idéntico el fundamento jurídico de las distintas conclusiones que la Comisión de Expertos formula respecto de su aplicación.
La observación relativa a Colombia de 2026 es ilustrativa. Al examinar el clima de violencia que afecta a los pueblos indígenas, la Comisión de Expertos se apoya, entre otras fuentes, en las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en un informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. La Comisión de Expertos utiliza esos documentos para establecer el contexto fáctico en el que deben ejercerse los derechos reconocidos por el Convenio: desplazamientos, confinamiento y violencia que afectan de manera desproporcionada a pueblos indígenas en Colombia.
En este sentido, puede que no haya una dificultad particular desde la perspectiva de la metodología establecida por la Corte y los enunciados de la Comisión de Expertos dado que estos órganos de Naciones Unidas no aparecen como autoridades encargadas de interpretar el Convenio núm. 169. En el mecanismo de control de la OIT aparecen como fuentes pertinentes para determinar la situación en la que el Convenio núm. 169 debe aplicarse.
Sin embargo, sin perjuicio de la pertinencia documental, cabe plantearse si le compete a la Comisión de Expertos hacerse eco en la OIT de las informaciones que se han discutido en otros órganos de las Naciones Unidas respecto de Colombia. Ante todo, se plantea un tema de imparcialidad de parte del mecanismo de la OIT: ¿la situación evocada en la observación de 2026, reflejada en los comentarios de los órganos de las Naciones Unidas, respecto de los pueblos indígenas en Colombia, existe únicamente en Colombia o también en otros países del Mundo y respecto de otras comunidades indígenas que fueron tratados por los órganos de las Naciones Unidas?
La cuestión se vuelve más interesante en el párrafo siguiente de la observación. La Comisión urge al Gobierno de Colombia a redoblar sus esfuerzos para asegurar un clima libre de violencia, proteger la vida y la integridad física y psicológica de los pueblos indígenas y sus representantes, investigar los asesinatos y actos de violencia, deslindar responsabilidades y sancionar a los culpables. Algunas de estas exigencias encuentran un fundamento relativamente directo en el artículo 2 del Convenio, que obliga a los gobiernos a desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática para proteger sus derechos y garantizar el respeto de su integridad, y en el artículo 3, que garantiza el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales sin obstáculos ni discriminación. Otras formulaciones —por ejemplo, la referencia a la integridad psicológica, a un “clima libre de violencia” o a la necesidad de que rápidamente se imparta justicia— parecen responder a una elaboración de la Comisión de Expertos que conecta el Convenio núm. 169 con el derecho internacional de los derechos humanos.
Esto permite introducir una distinción que resulta esencial después de la Opinión Consultiva de 2026. Que una exigencia no figure literalmente en el texto del Convenio no significa que sea incompatible con él. La cuestión que ahora debe plantearse es diferente: ¿puede esa exigencia derivarse razonablemente del texto, del contexto, del objeto y fin del Convenio, de la práctica ulterior de los Estados o, cuando corresponda, de los trabajos preparatorios? Si la respuesta es afirmativa, las orientaciones que surgen de la Opinión Consultiva no impiden necesariamente que se promueva su aplicación. Sin embargo, no parece suficiente con invocar exclusivamente la práctica reiterada de la Comisión de Expertos para fundamentar una autoridad normativa, en particular si se observa que algún gobierno no opta por seguir estrictamente aquello que preconizan los comentarios de la Comisión de Expertos.
La práctica ulterior de los Estados no puede confundirse, sin más, con la práctica reiterada de los órganos de control de la OIT.
En la observación de 2025 relativa al Perú se encuentran otros ejemplos. La Comisión de Expertos desarrolla criterios sobre la calidad de los procesos de consulta, la buena fe, la representatividad de los pueblos interesados, la información que debe proporcionarse y las condiciones en las que deben desarrollarse las consultas, incluso en relación con actividades mineras y de hidrocarburos. Algunas de estas exigencias poseen una base textual directa en el Convenio. La buena fe y los procedimientos apropiados figuran expresamente en el artículo 6, mientras que el artículo 15 establece obligaciones específicas respecto de la exploración y explotación de los recursos naturales existentes en las tierras de los pueblos interesados.
Otras exigencias son el resultado de una elaboración más compleja. El Convenio no establece, por ejemplo, un catálogo detallado de las condiciones que debe reunir la información proporcionada, ni define exhaustivamente los criterios que permiten determinar cuándo una institución es suficientemente representativa o cuándo un proceso consultivo puede considerarse cualitativamente adecuado. Es precisamente en estos espacios abiertos donde la práctica de la Comisión de Expertos ha desempeñado hasta el momento una función de concretización normativa.
La nueva metodología de la Corte no elimina necesariamente esa función, pero modifica su fundamento. La pertinencia de una determinada exigencia no puede descansar simplemente en el hecho de que la Comisión de Expertos la haya formulado repetidamente. Será necesario demostrar cómo esa exigencia se relaciona con las disposiciones del Convenio y, cuando su fundamento no sea directamente textual, qué otros elementos de interpretación permiten sostenerla. La diferencia puede parecer sutil, pero tiene consecuencias importantes: una práctica institucional consolidada deja de ser, por sí misma, una respuesta suficiente a la cuestión de la fundamentación jurídica.
De todas maneras, se han espaciado en cinco años el tratamiento de las memorias debidas para el Convenio núm. 169, lo que dificulta considerablemente responder a los interrogantes que se plantean en esta nota: la próxima memoria debida por el Gobierno de Colombia fue pedida para 2028 y la del Gobierno de Perú para 2032. Quisiera concluir esta sección con la legítima preocupación de un sindicalista al leer otra nota de este blog: “De aquí al 2032 nos quedaremos sin líderes indígenas”.
El consentimiento libre, previo e informado en la consulta indígena
Esta distinción resulta particularmente importante si se desea abordar el consentimiento libre, previo e informado (CLPI) que se desarrolla en el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007.
El artículo 6 del Convenio núm. 169 no establece como regla general que una medida legislativa o administrativa que afecte directamente a los pueblos indígenas sólo pueda adoptarse cuando los pueblos indígenas consultados hayan prestado su consentimiento.
La Opinión Consultiva de 2026 nos invita a seguir teniendo presente que los trabajos preparatorios del Convenio núm. 169 confirman que este punto había sido objeto de una discusión explícita durante las reuniones que llevaron en 1988 y 1989 a la adopción del Convenio núm. 169. La propuesta de exigir que los gobiernos obtuvieran el consentimiento (“seek consent”) de los pueblos indígenas no fue incorporada al apartado a) del artículo 6. Del mismo modo, la fórmula del párrafo 2 —“con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento”— fue concebida como la finalidad del procedimiento de consulta y no como la instauración de un derecho de veto.
Por ello, la cuestión que la lectura de la Opinión Consultiva plantearía respecto del CLPI no consiste simplemente en determinar si el consentimiento constituye una exigencia deseable o incluso exigible en determinadas circunstancias en el mecanismo de control de la OIT. La cuestión jurídicamente interesante es saber si puede afirmarse que el artículo 6 del Convenio núm. 169, interpretado conforme a los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, contiene una obligación general de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. Si la respuesta es negativa, resultaría difícil sostener que la imposición de una obligación general de obtener el consentimiento pueda presentarse simplemente como una interpretación evolutiva del artículo 6: tal obligación modificaría el equilibrio alcanzado en 1989.
Resumiendo el impacto de la Opinión Consultiva
La consecuencia de la Opinión Consultiva de mayo de 2026 no es que las interpretaciones desarrolladas por la Comisión de Expertos deberían ser abandonadas. Sería mejor que se pueda distinguir en los próximos comentarios entre las interpretaciones que encuentran un apoyo directo en el texto del Convenio, aquellas que pueden justificarse mediante su contexto, objeto y fin y los medios complementarios de interpretación, y aquellas cuyo fundamento principal reside en una evolución de la práctica de los órganos de control. Esta distinción puede conducir a resultados diferentes según cada disposición del Convenio. La obligación de actuar mediante una acción coordinada y sistemática, la consulta de buena fe mediante procedimientos apropiados y la protección de los derechos relacionados con las tierras y los recursos naturales poseen fundamentos textuales particularmente sólidos. En cambio, determinados requisitos relativos a la calidad de la información, a las modalidades concretas de representatividad, a la celeridad de los procedimientos o a la obtención del consentimiento requieren una justificación más desarrollada.
El verdadero efecto de la Opinión Consultiva consiste así en desplazar el centro de gravedad de la discusión. Hasta mayo de 2026, la reiteración de una determinada interpretación por los órganos de control podía contribuir significativamente a consolidar su aceptación dentro del sistema de la OIT. Después de la Opinión Consultiva, la pregunta inevitable es otra: ¿cuál es el fundamento jurídico de esa interpretación? El Convenio núm. 169 ofrece un terreno particularmente interesante para responderla, precisamente porque buena parte de las modalidades concretas de su aplicación han sido desarrolladas durante las décadas posteriores a su adopción mediante la práctica de los órganos de control.
