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Apenas en funciones, al presentar la política general del nuevo gobierno, el Presidente Alejandro Giammattei anunció que solicitaría el apoyo de la Corte de Constitucionalidad para adoptar la reglamentación de la consulta indígena requerida por el Convenio núm. 169[1]. El 21 de enero, el Presidente presentó el pedido de opinión consultiva y la Corte de Constitucionalidad se expidió el 7 de julio.
Contrariamente a las esperanzas suscitadas por la iniciativa presidencial, la opinión de la Corte de Constitucionalidad no logró que progresara la reglamentación de la consulta indígena. En efecto, la Corte de Constitucionalidad, en su opinión consultiva del 7 de julio de 2020, denegó al Organismo Ejecutivo la posibilidad de que la consulta indígena sea regulada mediante un acuerdo gubernativo. Una opinión consultiva le permitía a la Corte de Constitucionalidad expedirse sobre la constitucionalidad de algún tratado, convenio o proyecto de ley y no le autorizaba dictaminar sobre proyectos de acuerdos gubernativos. La Corte de Constitucionalidad mantuvo la posición dictada en la sentencia del 26 de mayo de 2017 en los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017 (la sentencia de 2017)[2] en el sentido de que sea el Congreso de la República quien adopte la legislación correspondiente y que ningún Ministerio de Estado (en particular, el Ministerio de Minas y Energía) intervenga antes de que el Congreso de la República cumpla su papel de legislar sobre la consulta indígena. El Organismo Ejecutivo podría eventualmente […] “ejercer su facultad de iniciativa de ley, consagrada en el artículo 174 de la Constitución Política de la República de Guatemala, con el objeto de someter a consideración del Congreso de la República de Guatemala el proyecto de ley que contenga el procedimiento” de reglamentación de la consulta indígena (pág. 22 de la opinión consultiva).
En la opinión consultiva, la Corte de Constitucional dedica una extensa y sustantiva sección a temas relacionados con la consulta indígena. De dicha sección, se destacan arbitrariamente dos elementos: en primer lugar, la Corte de Constitucionalidad tuvo conocimiento anticipado de un documento de la Oficina publicado en octubre de 2020, es decir, varios meses después de haberse conocido la opinión consultiva. La obra se puede consultar en la siguiente dirección: Entendiendo el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169): Herramienta para jueces y operadores del derecho.
En segundo lugar, la opinión consultiva nos lleva a redescubrir un concepto sobre el carácter previo de la consulta que la Corte de Constitucionalidad había desarrollado en varias decisiones anteriores. El texto comienza diciendo dice así:
Otra disposición que destaca el carácter previo de toda consulta es lo consagrado en el artículo 6 del Convenio 169 ya citado, el cual establece que los Gobiernos deberán: “a) Consultar los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, con base en lo cual este Tribunal indicó que «La utilización del término “prever” – descrito en el Diccionario de la Lengua Española como “Ver con anticipación” -, no puede conllevar a otra connotación que no sea, que el proceso de consulta debe ser dispuesto de forma anticipada…” (págs. 23-24 de la opinión consultiva).
Y al interrumpirse en el dictamen de 2021 aparece el siguiente texto:
[dispuesto de forma anticipada…] “y no posterior al momento de asumir las medidas susceptibles de causar afectación directa. Los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo han sido consistentes en afirmar esta consigna; lato sensu, dichos órganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso” [Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alegó el incumplimiento por Colombia del Convenio 169, presentada en virtud del Artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 1999, párrafo 90]” [3].
Se destaca el excelente uso que se hizo en el dictamen consultivo de las consignas de la OIT y el muy razonable uso del Diccionario de la Real Academia para determinar el significado natural de un término del Convenio. Sobre el uso desmesurado del Diccionario, ver mi comentario a un voto disidente en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)[4].
El aviso consultivo en la observación publicada en 2021
En la observación publicada en 2021, la opinión consultiva de la Corte de Constitucional se menciona en la primera parte del párrafo que trata sobre el “mecanismo apropiado de consulta” (artículo 6 del Convenio). La Comisión de Expertos se atiene a lo dicho por la organización patronal – el CACIF – sin dar su propia opinión sobre el dictamen de la Corte de Constitucionalidad. En otra oportunidad, en la observación formulada en 2019 sobre la aplicación del Convenio en Colombia, la Comisión de Expertos comentó y discutió en detalle la Sentencia de Unificación 123, de la Corte Constitucional de 15 noviembre de 2018[5].
En todo caso, en relación con Guatemala, en la observación publicada en 2021, la Comisión de Expertos dijo así:
en sus observaciones [recibidas el 1 de octubre] de 2020, el CACIF se refiere al aviso consultivo (sic) emitido por la Corte Constitucional en julio de 2020 en el cual reitera que el procedimiento de la consulta debe ser regulado por el Congreso de la Republica por medio de una disposición legal, e insiste en la importancia de que se adopte una ley que contenga las normas necesarias para dotar al país de un procedimiento relativo a la consulta.
Se puede conjeturar que la parquedad de la Comisión de Expertos se debe a que comparte el fastidio del CACIF y de algunos sectores que llegan a sugerir que la Corte de Constitucionalidad ha provocado un aumento del desempleo al ideologizar al Convenio núm. 169[6]. En todo caso, la Corte de Constitucionalidad se ha mantenido coherente con su lectura de la Constitución nacional y del Convenio al impedir al Organismo Ejecutivo servirse de acuerdos gubernativos para reglamentar la consulta indígena, sin que el Congreso de la República haya cumplido su propio papel.
Al sintetizar su posición sobre la situación en Guatemala, la Comisión de Expertos fue más prudente en la observación de 2021 que en la publicada dos años atrás, en 2019. En su último comentario, la Comisión de Expertos ha pedido al Gobierno que ponga en marcha un proceso de consulta con los pueblos indígenas con miras a la discusión y posterior adopción de un mecanismo apropiado de consulta con dichos pueblos. Sin forzar la letra del artículo 6 del Convenio, la Comisión de Expertos […]“alienta a todas las partes interesadas a que realicen los mayores esfuerzos para participar de buena fe en el proceso mencionado, con el objetivo de llevar adelante un diálogo constructivo que permita alcanzar resultados positivos”. Más adelante, en el último epígrafe relacionado con la reforma pendiente de la legislación minera, la Comisión de Expertos […] “hace hincapié” en que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta contribuye a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo y a disminuir las tensiones sociales.
En todo caso, dadas las reformas introducidas en el calendario del ciclo de pedido de memorias, las autoridades guatemaltecas disponen hasta el año 2026 para preparar sus respuestas y dar cuenta de los avances alcanzados.
Se observa que, pese a los cambios gubernamentales, faltan en el país consensos fuertes y suficientes para llevar a cabo las reformas legislativas que requeriría la plena aplicación del Convenio núm. 169.
También importa que las decisiones de los órganos judiciales en Colombia y Guatemala, al igual que en el resto de los países que conocen la separación de poderes, no sustituyan las actuaciones de las asambleas legislativas y la consiguiente ejecución de los compromisos establecidos en el Convenio en relación con la consulta de las comunidades indígenas por parte de los distintos niveles de autoridades nacionales o locales.
[1] https://www.soy502.com/articulo/giammattei-acude-cc-regularizar-convenio-169-oit-100931?fbclid=IwAR2lxdVhGjbDM3l7BUinJcXqVJSvLC9d1RAWrijcD2Duv-rrF_yoRrJQ4_E
[2] https://natanelkin.com/2018/09/08/la-sentencia-estructural-de-la-corte-de-constitucionalidad-de-guatemala-sobre-la-consulta-indigena-y-los-organos-de-control-de-la-oit/
[3] Expediente 5982-2018 Corte de Constitucionalidad, Apelación de Sentencia de Amparo, 23 de septiembre de 2020 que examina la sentencia de 22 de noviembre de 2018, dictada por la Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, constituida en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional de amparo. Págs. 24-25 del Expediente 5982-2018, texto disponible: http://138.94.255.164/Sentencias/846208.5982-2018.pdf.
[4] https://natanelkin.com/2021/06/07/las-fuentes-de-la-oit-y-el-convenio-num-169-en-el-voto-disidente-del-presidente-rosenkrantz/
Luego de consultar tres veces al Real Diccionario, el Dr. Rosenkratz reescribe la cláusula del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169. Extracto del voto disidente:
Como quedó dicho precedentemente, el art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT califica el derecho a la consulta que concede mediante la expresión “susceptible de afectarles directamente”. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 31.4 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados, todo tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos. Ahora bien, según la Real Academia Española, entre las acepciones del adjetivo “susceptible” se encuentra la de ser “capaz de”. Por su parte, dentro de las acepciones del verbo “afectar”, el Diccionario de la Real Academia incluye la de “menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente” y, por último, el adverbio “directamente” quiere decir “de modo directo”. Al definir el adjetivo “directo” la Academia incluye varias acepciones, pero la única que es aplicable aquí es la siguiente: “que se encamina derechamente a una mira u objeto”. Entonces, de conformidad con el sentido corriente de los términos usados en el art. 6.1.a, la consulta previa a los pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas administrativas o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar derechamente –y no de modo indirecto o remoto– a los derechos de las comunidades indígenas.
[5] https://natanelkin.com/2020/10/27/sentencia-corte-constitucional-en-comentarios-comision-de-expertos/#La-Sentencia-de-Unificacion-123-de-2018-en-los-comentarios-de-la-Comision-de-Expertos-publicados-en-2020
[6] https://republica.gt/2021/04/22/convenio-169-de-la-oit-corte-de-constitucionalidad/
