El 8 de abril de 2021, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) firmaron digitalmente el fallo, Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad (CSJ 1490/2011 (47-C) /CSI) en relación con una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en el que la justicia provincial había considerado que se podía proceder a la creación de un municipio sin la consulta previa de tres comunidades mapuches. Una nota periodística advirtió de las características particulares del fallo: https://www.elcohetealaluna.com/por-que-ahora-villa-pehuenia/
En efecto, cuatro magistrados de la CSJ se apoyaron en el dictamen de la Procuración General de la Nación (PGN), firmado de puño y letra de la Dra. Alejandra Gils Carbó, el 8 de septiembre de 2014. La Dra. Highton y los Drs. Maqueda y Lorenzetti constituyeron una mayoría y aseguraron que la señora Procuradora General de la Nación había dado “adecuado tratamiento” al asunto en su dictamen (considerando 1º) adhiriendo a lo propuesto en el expediente desde septiembre de 2014. Por su parte, el Dr. Rosatti no asumió todo lo dicho por sus tres colegas y encontró manera de refrescar la redacción del dictamen de la PGN con consideraciones de su propia pluma.
Sin embargo, el Dr. Rosatti dice que “[…] importa “oír la voz de los pueblos indígenas” con el fin de tomar en cuenta sus intereses, opiniones y puntos de vista en determinados asuntos” Ver al final del considerando 4 º del voto particular (pág. 8). Contrariamente a lo que sugiere el Dr. Rosatti, ni la Constitución Nacional ni la Constitución Provincial, ni el Convenio núm. 169 han utilizado la noción de “oír”. Dr. Rosatti insiste en lo de oír en la pág. 8 y en la pág. 11 del fallo: “No solo no ha ‘oído’ a los pueblos y comunidades alcanzadas por dicha normativa”.
El concepto de “oír” se introdujo en la Constitución de Brasil de 1988. En su artículo 231, párrafo 3 se dice que “El aprovechamiento de los recursos hidráulicos, incluido el potencial energético, la búsqueda y extracción de las riquezas minerales en tierras indígenas sólo pueden ser efectuadas con autorización del Congreso Nacional, oídas las comunidades afectadas, quedándoles asegurada la participación en los resultados de la extracción, en la forma de la ley”. Con gran astucia, un año después de adoptarse la Constitución brasilera, al negociar la redacción del artículo 6 del Convenio núm. 169 en Ginebra, la delegación gubernamental de Brasil intentó – sin éxito – que se diga “oír” en el texto convencional en lugar de “consultar”.
Sin embargo, en la OIT, importa más consultar que oír. Desde su creación en 1919, la consulta tripartita es el fundamento de la OIT y de sus normas. La consulta entre las autoridades gubernamentales, los representantes empresariales y sindicales (los interlocutores sociales) implica un intercambio que va más allá de la simple escucha. Como requiere el Convenio núm. 169, la consulta indígena significa que la contraparte pueda hacer valer sus propias opiniones, aunque la decisión de la autoridad responsable de tomar una determinada medida puede ir en una dirección distinta de lo expresado por las partes consultadas.
Metodología. Sentencias de Francia (Convenio núm. 158) y Guatemala (Convenio núm. 169)
Siguiendo una línea utilizada en otras decisiones de cortes superiores, en esta nota me propongo discutir por qué la interpretación del Convenio núm. 169 y el uso de las fuentes de la OIT que propuso el Dr. Rosenkrantz en su voto disidente condujo al magistrado a incurrir en varios errores. El voto comienza por proponer una interpretación personal del artículo 6 del Convenio núm. 169 y se remite luego a ciertos textos de la OIT. Un largo voto disidente expone necesariamente al autor a un escrutinio particular.
Contrariamente a lo que se pueda suponer, las altas cortes persisten en incurrir en deslices al tratar las normas internacionales del trabajo. En julio de 2019, la Corte de Casación dictó un dictamen en el que propuso la interpretación del Convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 en relación con los topes a las indemnizaciones de despido impuestos por ordenanzas del Gobierno Macron. Mi lectura del dictamen identifica aquellas ocasiones en que la jurisdicción francesa se equivocó cuando entró a considerar al Convenio núm. 158 en general y al sistema de normas de la OIT en particular. El dictamen de la Casación podría desvalorizar los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT si los tribunales los consideran como no vinculantes. Se puede consultar la nota en este link: https://natanelkin.com/2019/07/28/la-convention-158-dans-lavis-de-la-cour-de-cassation/
En otra extensa y fastidiosa nota, analicé una “sentencia estructural” de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (mayo de 2017) sobre la consulta indígena y observé algunos temas en relación con los cuales la sentencia se habían remitido a documentos de la OIT, aunque incurriendo en pequeños desaciertos. Por ejemplo, la Corte de Constitucionalidad, al igual que el Dr. Rosenkrantz, no resisten a la tentación de reescribir el artículo 6 del Convenio núm. 169. A diferencia del Dr. Rosenkrantz, la Corte guatemalteca recurrió a ejemplos exóticos extraídos de las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (la Comisión de Expertos) sobre Bolivia, Dinamarca y Paraguay, lo cual no redunda en una mejor aplicación del Convenio en Guatemala. Se puede consultar la nota en este link: https://natanelkin.com/2018/09/08/la-sentencia-estructural-de-la-corte-de-constitucionalidad-de-guatemala-sobre-la-consulta-indigena-y-los-organos-de-control-de-la-oit/
La reescritura del artículo 6 en el voto disidente
El voto disidente admite que las actoras podían considerar que las decisiones provinciales habían vulnerado “de manera concreta el derecho que las asiste a ser consultadas de manera previa (art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT) y el derecho a participar en el funcionamiento del Municipio de Villa Pehuenia (art. 75, inciso 17 de la Constitución y arts. 6.1.b y 7.1 del Convenio 169 de la OIT). … De todas las cuestiones consideradas en la sentencia apelada, estos son los únicos puntos respecto de los cuales el proceso sustanciado y la sentencia que le puso fin tienen un efecto concreto y actual sobre los derechos de las recurrentes” (pág. 23 del fallo).
Luego de transcribir el texto del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169, el voto disidente considera que surge claro que “el convenio no concede el derecho a la consulta previa en relación con todas las medidas legislativas o administrativas que puedan de cualquier modo impactar a las comunidades indígenas”. Para entender en qué condiciones se requiere la consulta indígena se debe interpretar la expresión “susceptible (sic) de afectarles directamente” (pág. 26).
El voto disidente recurre al benemérito Diccionario de la lengua española para proponer una reescritura del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio cuyo resultado es el siguiente: “[…] la consulta previa a los pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas administrativas o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar derechamente – y no de modo indirecto o remoto – a los derechos de las comunidades indígenas” (pág. 26).
Se observa que, en lugar de transcribir correctamente e interpretar tres palabras – “susceptibles de afectarles directamente” – el voto disidente propone un texto mucho más denso, con varios conceptos normativos totalmente ajenos al texto original de la disposición convencional (… “obligatoria únicamente” … “capaces de menoscabar o perjudiciar derechamente”… “y no de modo indirecto o remoto”…). Además, este proceder produce un daño nada conjetural a la interpretación del Convenio: se desarticulan dos disposiciones, el párrafo 1, a) queda aislado del párrafo 2 del artículo 6 lo que resulta contrario a la historia de la disposición y a la necesidad de aplicar correctamente el Convenio.
Los trabajos preparatorios del artículo 6
En la página 27 del fallo, se lee así:
Nada mejor que una fuente internacional para intentar un razonamiento jurídico aventurado. ¿Quién se va a molestar en controlar la cita del Magistrado y verificar lo que efectivamente dicen los documentos internacionales? Al escribir “(OIT, observación 2010/81, página 4…)” se despiertan sospechas. Hubiese sido más ilustrativo decir: Observación general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, adoptada en 2010, publicada con enlaces en la web en la siguiente dirección:https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/meetingdocument/wcms_305844.pdf
Resulta así sencillo ir a la página 4 de la Observación general de 2010, donde nos espera una sorpresa. En lugar de un párrafo aislado, como sugiere el voto disidente, cualquier lector/a encuentra los cuatro acápites de igual importancia redactados por la Comisión de Expertos. El texto completo de lo que dijo la Comisión de Expertos en la Observación general de 2010, se lee así:
En relación con el artículo 6, los amplios trabajos preparatorios sobre esta disposición sugieren que los mandantes tripartitos quisieron reconocer:
a) que las poblaciones indígenas y tribuales tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones en los países donde viven y en lo que atañe a todas las cuestiones cubiertas por el Convenio revisado y que les afecten directamente;
b) que este derecho de participación debería ser efectivo y brindarles la oportunidad de hacerse escuchar y de influir en las decisiones adoptadas;
c) que, para que tal derecho sea efectivo, debe ser respaldado por mecanismos adecuados de procedimientos instaurados a nivel nacional de acuerdo con las condiciones del país;
d) que la aplicación de este derecho debería adaptarse a la situación de las poblaciones indígenas y tribuales interesadas, a fin de conferirles en cada caso el máximo control posible sobre su propio desarrollo económico, social y cultural [Nota 6: Véase Conferencia Internacional del Trabajo, 75.ª reunión, 1988, Informe VI (1), pág. 33.]
Del razonamiento de la Comisión de Expertos, nada permite excluir del alcance del Convenio núm. 169 la consulta de los pueblos indígenas asentados en un determinado territorio al crearse o modificarse un municipio. Nada impide a las autoridades crear un municipio, sino que deben consultar con anterioridad a las comunidades asentadas.
Los trabajos preparatorios del Convenio núm. 169 son fácilmente accesibles y el voto disidente tampoco los consultó, sino que se conformó con transcribir uno de los acápites de la síntesis propuesta por la Comisión de Expertos en 2010.
Quienes tengan curiosidad irán al sitio de la OIT y encontrarán los “trabajos preparatorios”, en las tres lenguas oficiales de la OIT:
Dado que en la gesta de la elaboración del Convenio núm. 169 participaron personalidades que vale mucho la pena recordar, me tienta destacar algunos elementos que figuran en las Actas Provisionales de la Comisión del Convenio núm. 107 que, en junio de 1988 y de 1989, se ocupó de la revisión del convenio de 1957 y culminó en la adopción del artículo 6, párrafo 1, a) y párrafo 2, del Convenio núm. 169, la disposición sobre la consulta indígena que tanto importa en el fallo de la CSJ.
La Comisión del Convenio núm. 107 fue presidida por el Embajador Raúl España Smith, de Bolivia y tuvo como vicepresidentes al Dr. Díaz Garaycoa, de los empleadores de Ecuador y a J. Svenningsen, miembro trabajador por Dinamarca. En la segunda discusión, fue el Dr. Jorge de Regil, de los empleadores de México que representó los intereses empresariales.
El Ponente fue danés, el Sr. Helms, miembro gubernamental de Dinamarca y del Gobierno autónomo de Groenlandia. Se destaca la presencia de países del Norte con la particularidad de que el Ponente tenía también la calidad de representante indígena de Groenlandia.
Al constituirse el comité de redacción de la primera discusión, fueron todos varones y ningún hispanohablante: Países Bajos designó al Presidente del comité de redacción, Australia al miembro empleador y Canadá al miembro trabajador, además del ponente danés/groenlandés (párrafo 2 del Acta Provisional núm. 32 (1988)).
En la segunda discusión, aunque siguieron siendo todos varones, el comité de redacción incorporó a dos latinoamericanos: a un joven diplomático argentino, Alberto D´Alotto, y al Dr. De Regil. Quedaron en el comité de redacción, el miembro trabajador de Canadá (Sr. Adam) y el ponente danés/groenlandés (párrafo 2 del Acta Provisional núm. 25 (1989)). Como se verá muy pronto, la diplomacia argentina tuvo un papel decisivo en la redacción del Artículo 6 del Convenio.
Los términos claves: “consultar ” (seek consent, out) … “directamente”
Al terminar la primera discusión (75.a reunión de la Conferencia, junio de 1988), el punto 13 de las conclusiones adoptadas por la Comisión del Convenio núm. 107 había quedado redactado así:
13. Al aplicar las disposiciones del convenio revisado, los gobiernos deberían:
a) consultar plenamente a los (pueblos/poblaciones) interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
Fue la delegación gubernamental de los Estados Unidos que obtuvo que la expresión “consultar plenamente” fuera incorporada al texto del proyecto de convenio y quedara eliminado el concepto de “[…] recabar el consentimiento de los pueblos en cuestión” (seek consent – out!). Por su parte, el sector sindical obtuvo el apoyo del sector empresarial para agregar los términos “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”. Finalmente, el sector empresarial logró consenso para agregar el término “directamente” al final del apartado a) de lo que sería el artículo 6 del Convenio.
Esta redacción del artículo 6, párrafo 1, a) no fue un logro caprichoso. Fue un resultado políticamente equilibrado y jurídicamente delicado.
Enmiendas latinoamericanas rechazadas. El rol decisivo de la diplomacia argentina
En la segunda discusión (76.a reunión de la Conferencia, junio de 1989), para atenuar el hecho de que la noción “recabar el consentimiento” había quedado fuera de la nueva norma, la Oficina propuso un texto que se transformará en el párrafo 2 del artículo 6. El texto propuesto decía así:
“2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
La diferencia de este enunciado con el texto del párrafo 2 del artículo 6 son dos palabras: en el texto final se dice: “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento”.
El párrafo 2 del artículo 6 también tuvo que superar una difícil discusión. Se presentaron trece enmiendas al proyecto de artículo 6, párrafo 2. El párrafo 68 de las Actas Provisiones núm. 25 (1989) recuerda que los miembros trabajadores trataron por segunda vez de reemplazar “consultar a” en el párrafo 1, a) por “obtener el consentimiento de los”. Los miembros trabajadores sostuvieron que “el proyecto de texto sólo requería un contacto y no el consentimiento y esto permitiría a los gobiernos llevar a cabo acciones unilaterales”. Los miembros empleadores rechazaron la enmienda y sostuvieron que “la redacción del proyecto de texto era acorde con el empleado por la OIT”, el término consulta “significaba por lo menos la existencia de un diálogo”.
El miembro gubernamental de Canadá sostuvo que “la obligación expresa de alcanzar el consentimiento no era realista, especialmente en los países que cuentan con numerosos grupos indígenas y tribales” (Ibidem, párrafo 68).
Se advierte que fueron las delegaciones gubernamentales latinoamericanas las que más atacaron la propuesta del párrafo 2 que había formulado la Oficina.
Como se recordó al inicio de esta nota, la delegación gubernamental de Brasil consideraba elemental que se debía reemplazar el término “consultar” por “oír” (Ibidem, párrafo 69). Esta intervención no fue nada ingenua dado que venía de una delegación cuyo jefe era Rubens Recúpero, uno de los mástiles de la diplomacia de Itamarty que siempre dejó muy alta la bandera brasilera.
Los miembros gubernamentales del Ecuador y Colombia propusieron remplazar las palabras “afectarles directamente” por “que fueren de su interés” (Ibidem, párrafo 71). La enmienda no prosperó.
Por su parte, Raúl Alfonsín había dado la responsabilidad de la Misión argentina en Ginebra al Gran Polo Tettamanti[1], pilar de la democracia y as de la diplomacia comercial multilateral. Polo Tettamanti delegó al joven Alberto D´Alotto la defensa de la posición argentina. Alberto coordinó con el delegado boliviano. Fue así que ambas delegaciones propusieron una enmienda al párrafo 2 con el objetivo de asegurar la participación efectiva de los pueblos en las decisiones que les afectara, evitando la utilización de las palabras “consentimiento” o “acuerdo” que, según las delegaciones latinoamericanas, podrían dificultar la ratificación del Convenio (Ibidem, párrafo 73).
El texto de la enmienda argentino-boliviana decía: “Reemplácese la frase “de llegar a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas propuestas” por la frase “de lograr una participación plena y efectiva de las poblaciones interesadas en las decisiones que les afectan de conformidad con el ordenamiento jurídico de cada Estado” (documento C.C. 107/D.86, no reproducido en el Acta Provisional núm. 25).
Brasil, Canadá, Ecuador, India, Portugal y Venezuela apoyaron la propuesta argentino-boliviana. Más importante aún en el contexto de la OIT, la enmienda tuvo el apoyo de todo el sector empresarial, liderado por el Dr. De Regil, con su cálido acento mexicano.
Sin embargo, del lado sindical, se constituyó una oposición frontal a la propuesta argentino-boliviana, aduciendo que la nueva redacción debilitaría al artículo. El miembro gubernamental de Dinamarca consideró que las palabras “con la finalidad de” aseguraban suficiente flexibilidad en la redacción y se opuso a la enmienda, apoyando al portavoz danés del sector trabajador. Los miembros trabajadores indicaron que el objetivo de cualquier consulta era la búsqueda de un acuerdo, no simplemente un intercambio de información.
Nuestro joven y valiente Alberto y su acólito boliviano advirtieron que antes de que las autoridades públicas pudieran obtener el acuerdo o el consentimiento, tenían que llevar a cabo consultas. La pregunta clave sobre la fórmula empleada por la Oficina la formuló Alberto: el proyecto de texto presentado por la Oficina daría a los pueblos indígenas la posibilidad de vetar las decisiones gubernamentales. Alberto sostuvo que no era posible obligarse a obtener el consentimiento de esos pueblos antes de tomar decisiones; tal procedimiento no era factible.
Fue entonces que intervino el representante de la Oficina, Lee Swepston, experimentado colega que entendía perfectamente la necesidad de obtener un consenso en ese instante mismo y disipar las dudas planteadas por las delegaciones latinoamericanas y el sector empleador. Fue así que quedó dicho en actas que: “al redactarse el texto, la Oficina no intentó sugerir que las consultas mencionadas tenían que tener como resultado la obtención de un acuerdo o consentimiento sobre aquello que había sido consultado, sino más bien expresaba un objetivo de tales consultas” (Ibidem, párrafo 74).
Al recibir la explicación, dos delegaciones – Perú y Estados Unidos – consideraron que la intervención de la Oficina era útil, pero insistieron en que ningún derecho de veto sería aceptable.
Los miembros trabajadores pidieron una votación para rechazar formalmente la enmienda, que no había sido retirada. La enmienda propuesta por Argentina y Bolivia fue rechazada por una muy corta mayoría cuyos votos a favor sumaron 750 pero hubo 795 en contra y 45 abstenciones.
Sin embargo, la discusión de la enmienda permitió establecer que las comunidades indígenas, al ser consultadas de buena fe, no pueden vetar medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.
Queda entonces demostrado que no hace falta reescribir las disposiciones del artículo 6 del Convenio núm. 169. La relectura de los trabajos preparatorios del Convenio núm. 169 es refrescante, esclarecedora y recomendada para cualquiera que se interese en la correcta interpretación y aplicación del Convenio núm. 169.
Una segunda mención de la documentación de la OIT en el voto disidente
En relación con el artículo 1, párrafo 3, del Convenio núm. 169, el voto disidente se inspira en una serie de consideraciones que figuran en una publicación de 2011: Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, Una Guía sobre el Convenio 169 de la OIT, pág. 25 (págs. 31-32 del fallo).
La publicación se encuentra en esta dirección: https://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/books/WCMS_126163/lang–es/index.htm
Sin embargo, existen al menos dos publicaciones más recientes de la OIT que hubiese sido pertinente consultar al momento de la redacción del voto disidente:
- Publicado en octubre de 2020, un texto especialmente concebido para la magistratura y los profesionales del derecho: Entendiendo el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169): Herramienta para jueces y operadores del derecho, disponible en esta dirección: https://www.ilo.org/gender/Informationresources/Publications/WCMS_757967/lang–es/index.htm
- Publicado en febrero de 2013, un manual para los interlocutores sociales destinado a facilitar su aplicación: Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) – Manual para los mandantes tripartitos de la OIT: https://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/indigenous-and-tribal-peoples/WCMS_205230/lang–es/index.htm
Coda en honor de Roulet: “en el que trabajé con tanto amor” (Art. 75 inc. 17)
El Dr. Rosenkrantz mencionó en su voto disidente algunas manifestaciones individuales que figuran en el Diario de Sesiones de la Constituyente, el 11 de agosto de 1994, al adoptarse el inciso 17 del artículo 75 de la Constitución Nacional. En ese entonces, las autoridades argentinas todavía no habían procedido con el registro de la ratificación del Convenio núm. 169.
Al inicio del debate del inciso 17, el Dr. Alfonsín, convencional por Buenos Aires, declaró que, en la Comisión de Redacción se había acordado que el dictamen sería considerado sin discursos y aprobado por aclamación.
Al introducir el texto, la Sra. Roulet, convencional por Buenos Aires, en nombre de la Comisión, dijo estas pocas palabras: “considero un honor poder trasmitir este consenso, esta unanimidad conseguida en la aprobación de este texto en el que trabajé con tanto amor”.
El texto fue votado a la unanimidad.
Homenaje a María Cristina Roulet, cuñada de Elva, intérprete de conferencias, inveterada fumadora que, con su voz clara y rauca, seguramente estuvo en una de las cabinas de interpretación del español, en la sala de la Conferencia Internacional del Trabajo en las dos discusiones que llevaron a la adopción del Convenio núm. 169.
[1] https://cancilleria.gob.ar/es/actualidad/comunicados/taiana-junto-al-cuerpo-diplomatico-argentino-homenajeo-ayer-leopoldo
[…] [4] https://natanelkin.com/2021/06/07/las-fuentes-de-la-oit-y-el-convenio-num-169-en-el-voto-disidente-d… […]